Het aantal faillissementen van bedrijven is in het afgelopen jaar met 52% toegenomen ten opzichte van 2022. In het hele jaar 2023 zijn er in totaal 3.271 ondernemingen failliet gegaan en de verwachting is dat het aantal faillissementen alleen maar zal toenemen in 2024.
Een faillissement heeft niet alleen ernstige gevolgen voor alle direct betrokkenen, zoals de werknemers en ondernemer die geen inkomen meer hebben, maar voor iedereen die op de een of andere manier te maken heeft met de failliete onderneming. Als het om een leverancier gaat dan kan het namelijk zo zijn dat vooruitbetaalde bestellingen niet worden geleverd en voor een opdrachtnemer kan het zijn dat uiteindelijk de factuur voor het harde werk nooit wordt overgemaakt. Risico’s waar veel ondernemers pas mee bezig zijn wanneer het eigenlijk al te laat is.
Taak van de curator bij faillissement
Op het moment dat een onderneming failliet gaat wordt door de rechtbank een curator benoemd. Een curator heeft als belangrijkste taak om zoveel mogelijk geld bij elkaar te krijgen voor de schuldeisers van de onderneming. Daarnaast zal een curator ook kijken waarom de onderneming insolvent is geworden. Is de oorzaak gelegen aan specifieke marktomstandigheden of is er toch meer aan de hand zoals fraude of wanbeleid door de bestuurder?
Voor het generen van zoveel mogelijk geld heeft een curator een aantal mogelijkheden en moet hij al snel belangrijke beslissingen nemen. Zo kan hij direct alle activiteiten van een onderneming stopzetten en alles los verkopen, maar kan hij er ook voor kiezen om de onderneming door te laten gaan en de onderneming als geheel te verkopen. De keuze zal voornamelijk afhangen van de vraag in welke staat de onderneming het meeste geld zal opleveren.
Gevolgen lopende overeenkomsten bij faillissement
De keuze van een curator om wel of niet door te gaan met de onderneming heeft mogelijk ook gevolgen voor partijen die nog lopende overeenkomsten hebben met de failliete onderneming. Het uitgangspunt is namelijk dat overeenkomsten – ook bij een faillissement van één van de partijen – gewoon doorgaan. Het is dus niet zo dat een overeenkomst automatisch stopt op het moment dat één van de partijen failliet is gegaan.
Omdat overeenkomsten gewoon doorgaan na een faillissement, blijft een failliete onderneming bijvoorbeeld verplicht om spullen te leveren die al zijn vooruitbetaald of om werkzaamheden uit te voeren die zijn afgesproken. Toch houdt een curator zich meestal niet aan zulke afspraken. Maar waarom eigenlijk niet?
Zoals eerder beschreven heeft een curator als belangrijkste taak om zoveel mogelijk geld bij elkaar te brengen voor de gezamenlijke schuldeisers. In principe moet een curator alle schuldeisers ook gelijk behandelen en mag hij niet zonder goede reden specifieke schuldeisers bevoordelen. Om een curator zijn taak zo goed mogelijk uit te laten voeren heeft hij de mogelijkheid om wanprestatie te plegen. Van wanprestatie is bijvoorbeeld sprake als er al is vooruitbetaald voor bepaalde spullen, maar de curator weigert de spullen te leveren zonder het geld terug te betalen. Dit is toegestaan en hij mag ook vervolgens dezelfde spullen aan iemand anders verkopen (hoe oneerlijk dat ook klinkt). De vordering vanwege de wanprestatie kan vervolgens worden ingediend bij de curator, waarbij het maar de vraag is of er een gedeelte daarvan ooit wordt voldaan.
Om bovengenoemde situatie te voorkomen is er de mogelijkheid om bij lopende overeenkomsten aan de curator te vragen of hij de overeenkomsten zal honoreren. Wordt de bevestiging gegeven, dan moet de curator de afspraken nakomen. Kan de curator om wat voor reden de bevestiging niet geven, dan is er ook geen verplichting meer om aan uw kant de overeenkomst na te komen.
Belangrijke tips om op te letten
Het is vanwege het faillissementsrecht dat er vaak hard wordt onderhandeld tussen partijen over wanneer wie wat moet doen. De partij die bijvoorbeeld een aanbetaling doet voor een bestelling loopt het risico bij een faillissement dat het gehele bedrag nooit meer terugkomt. Aan de andere kant loopt een bedrijf dat al is begonnen aan een opdracht weer het risico om nooit het geld te krijgen voor de werkzaamheden als afgesproken is dat de factuur na voltooiing pas komt. Om zulke patstellingen te voorkomen zijn er in de praktijk een aantal oplossingen, waarbij ik er twee zal noemen.
De eerste mogelijkheid is om kritisch te kijken naar de hoogte van de aanbetaling. Vanuit een opdrachtgever zal ik altijd adviseren om de aanbetaling zo laag mogelijk te houden en zoveel mogelijk te betalen bij oplevering. De reden is niet alleen dat er dan een minder groot financieel risico is, maar ook dat de kans het grootst is dat bij een faillissement de opdracht wel wordt afgemaakt. Zoals eerder beschreven heeft een curator de mogelijkheid om de activiteiten van een onderneming nog even door te zetten. Als een aanzienlijk deel al is aanbetaald, dan maakt de curator niet veel winst meer door veel tijd, energie en geld te besteden aan het afronden van een project. Anders is het wanneer partijen hebben afgesproken dat een groot gedeelte pas verschuldigd is bij voltooiing van het project. Dan is het opeens wél interessant voor een curator om het project af te maken.
De tweede – zeer veel gebruikte – oplossing is een bankgarantie. Vaak denken partijen dat een bankgarantie ingewikkeld is of alleen maar voor zeer specifieke doelen, zoals vastgoedtransacties, gebruikt kan worden. Dat klopt echter niet. Een bankgarantie kan voor bijna alles worden gebruikt en kan ook redelijk snel worden geregeld. Met een bankgarantie kan het risico dat een aanbetaling verloren gaat door een faillissement worden weggenomen en kan het een opdrachtnemer de zekerheid geven dat bij voltooiing van het werk er ook daadwerkelijk geld komt. Faillissement heeft namelijk geen gevolgen voor de bankgarantie.
Wanneer is het verstandig om een ondernemingsrecht advocaat in te schakelen?
Het is belangrijk om een advocatenkantoor zo vroeg mogelijk aan te haken. Gaat u bijvoorbeeld een financiering of samenwerking aan met een externe partij? Dan raden wij aan om alle afspraken goed op papier te zetten en juridisch af te dekken. Zo kunt u al veel problemen voorkomen. Maar ook wanneer insolventie dreigt of zelfs aan de orde is, worden wij niet altijd direct ingeschakeld. Vaak proberen de partijen er eerst zelf uit te komen, maar helaas komt het in weinig gevallen tot een oplossing. In dit geval proberen wij de schade te beperken, maar liever zou ik het voorkomen!
Meer weten over insolventierecht?
Wilt u meer informatie over insolventierecht en hoe onze advocaten u op weg kunnen helpen? Neem dan contact op met Jan Hendrik Vogelsang (jh@kneppelhout.nl), advocaat ondernemingsrecht bij Kneppelhout en expert in insolventierecht.
