In sommige gevallen kan een bedrijfsovername kwalificeren als een zogenaamde “overgang van onderneming”. Van een overgang van onderneming is sprake wanneer een economische eenheid ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing overgaat, maar na die overgang zijn identiteit behoudt. Dit laatste punt, het behouden van de identiteit van de overgedragen onderneming, is kenmerkend en cruciaal voor de kwalificatie van een overgang van onderneming.
Wanneer is voldaan aan de vereisten voor een overgang van onderneming?
Voor de beoordeling of sprake is van een “economische eenheid” is van belang of het gaat om een eenheid waarmee een economische activiteit met eigen doelstelling kan worden uitgeoefend, dat de eenheid duurzaam is georganiseerd, over een zekere autonomie beschikt en niet kan worden gereduceerd tot een enkele economische activiteit. Als er geen sprake is van een economische eenheid kan er ook geen sprake zijn van een overgang van onderneming.
Naast het vereiste van een economische eenheid, is het tweede vereiste “behoud van identiteit” na de overgang. Of daar sprake van is wordt beoordeeld aan de hand van de zogenaamde “Spijkers-factoren”, afgeleid uit een uitspraak van het Europese Hof van Justitie uit 1986. Gekeken moet worden naar de aard van de betrokken onderneming, de overdracht van materiële activa, de waarde van de immateriële activa, de overname van het personeel, de overname van een eventuele klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten. Of de identiteit van de overgaande onderneming behouden blijft, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden en dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden.
Voor de interpretatie van het vereiste “krachtens overeenkomst, fusie of splitsing” wordt een ruime uitleg gehanteerd. Bij een aandelenfusie kan geen sprake zijn van een overgang van onderneming, aangezien in dit geval enkel de identiteit van de aandeelhouders wijzigt.
Wat zijn de gevolgen van een overgang van onderneming voor werknemers?
Bij een overgang van onderneming worden werknemers beschermd. Alle werknemers die in de overgedragen onderneming of het overgedragen onderdeel werkzaam zijn ten tijde van de overgang van de onderneming gaan over, tenzij de werknemer expliciet weigert om over te gaan. Tevens gaan alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op het moment van overgang over. Indien de arbeidsovereenkomst na overgang ten nadele van de werknemer wordt gewijzigd, geldt dat de arbeidsovereenkomst als beëindigd of niet voortgezet op initiatief van de werkgever wordt beschouwd. Dit is van invloed op het recht op een transitievergoeding van de werknemer.
Informeren en consulteren bij een overgang van onderneming
Van belang bij een (voorgenomen) overgang van onderneming is dat alle werknemers die onder de overgang van onderneming vallen tijdig worden geïnformeerd over het voorgenomen besluit tot overgang. Tevens heeft de ondernemingsraad, indien aanwezig, het recht om te adviseren. Het bestuur van de onderneming dient het voorgenomen besluit voor te leggen aan de ondernemingsraad, voordat de overgang daadwerkelijk kan worden geëffectueerd.
Overgang van onderneming en faillissement
In 2019 is het wetsvoorstel ”Wet Overgang van Onderneming in Faillissement” gepubliceerd met als doel het invoeren van een nieuwe regeling met betrekking tot de positie van werknemers in faillissement en in het bijzonder de bescherming van de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming in faillissement. De consultatie voor dit wetsvoorstel is op 31 augustus 2019 gesloten. Het wetsvoorstel heeft onder andere tot doel het behartigen van de belangen van de bij het faillissement betrokken schuldeisers, werknemers en partijen die eventueel geïnteresseerd zijn in het overnemen van de onderneming in faillissement. Het idee is dat indien een onderneming in faillissement wordt overgenomen, alle werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst waren bij de gefailleerde werkgever, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij de overnemende partij.
Enkel wanneer arbeidsplaatsen verdwijnen bij de overgang in verband met bedrijfseconomische omstandigheden, is het de overnemende partij toegestaan om niet alle werknemers in dienst te houden. In dit geval staat het de overnemende partij vrij om aan de hand van de inspiegelingsmethode of een andere objectieve selectiemethode te bepalen welke werknemers een arbeidsovereenkomst wordt aangeboden en welke werknemers niet. Het wetsvoorstel ligt op dit moment nog ter behandeling voor bij de Eerste Kamer. Het is nog niet bekend wanneer het wetsvoorstel daadwerkelijk in werking treedt en of er nog wijzigingen in het voorstel worden aangebracht.
Smallsteps
In het Smallsteps-arrest van het Europese Hof van Justitie uit 2017 ging het om een pre-pack: een doorstart die wordt voorbereid voorafgaand aan het faillissement en direct na het uitspreken van het faillissement wordt uitgevoerd. In de Smallsteps-uitspraak oordeelde het Europese Hof van Justitie dat de regeling omtrent overgang van onderneming niet van toepassing is, wanneer (i) sprake is van een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure (ii) die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en (iii) die onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie. In het kader van de bescherming van de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming, is bij een pre-pack situatie dus van belang om te bepalen of het faillissement is ingeleid met het oog op het liquideren van het vermogen van de rechtspersoon of enkel met het oog op een doorstart. Het Europese Hof van Justitie oordeelde dat de rechten van werknemers moeten worden beschermd, en dus overgaan na de doorstart, indien het faillissement niet is ingeleid met de intentie om te liquideren. In dit geval is sprake van een overgang van onderneming en dient de bescherming van de werknemersrechten te worden gewaarborgd.
Tot slot
Om te bepalen of sprake is van een overgang van onderneming moet worden gekeken naar alle relevante feiten en omstandigheden en dient de situatie te worden getoetst aan de drie vereisten. Indien daadwerkelijk sprake is van een overgang van onderneming, is van belang dat de rechten en plichten van werknemers in acht worden genomen.
Meer informatie
Heeft u na het lezen van dit artikel nog vragen over de overgang van onderneming, neem dan contact op met een van onze advocaten van de sectie Ondernemingsrecht of Arbeidsrecht.
