In aanbestedingsprocedures komt het regelmatig voor dat een inschrijver pas na de gunningsbeslissing bezwaar maakt tegen de inhoud van de aanbestedingsstukken of tegen de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden. In dat stadium beroepen aanbestedende diensten zich vaak op het zogenoemde Grossmann-verweer.
In het artikel over het kort geding binnen het aanbestedingsrecht is hier al kort op gewezen. Daar werd toegelicht dat het voor inschrijvers van belang is om mogelijke gebreken in een aanbesteding zo vroeg mogelijk aan de orde te stellen, bijvoorbeeld via de Nota van Inlichtingen. Wanneer een inschrijver daarmee wacht tot het moment waarop een kort geding wordt gestart, bestaat het risico dat de rechter oordeelt dat te laat is geklaagd. In dit artikel wordt daarom nader ingegaan op het Grossmann-verweer en de betekenis daarvan in de praktijk.
Het Grossmann-arrest: de oorsprong van het verweer
Het Grossmann-verweer vindt zijn oorsprong in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 12 februari 2004 (C-230/02, Grossmann Air Service). In dit arrest heeft het Hof benadrukt dat van ondernemingen die deelnemen aan een aanbestedingsprocedure een actieve en oplettende houding mag worden verwacht.
Dit betekent dat een inschrijver mogelijke onduidelijkheden, fouten of onregelmatigheden in de aanbestedingsstukken in een zo vroeg mogelijk stadium moet signaleren. In de praktijk gebeurt dit meestal tijdens de vragenrondes voorafgaand aan de inschrijving via de Nota van Inlichtingen. De gedachte daarachter is dat een aanbestedende dienst eventuele fouten dan nog tijdig kan herstellen zonder dat eerst de gehele aanbestedingsprocedure is doorlopen.
Wanneer een inschrijver pas na de gunningsbeslissing klaagt over een gebrek dat al eerder kenbaar was, kan dit daarom in strijd worden geacht met de actieve houding die van een inschrijver mag worden verwacht.
Het Grossmann-verweer en rechtsverwerking
In de Nederlandse rechtspraak wordt het Grossmann-arrest vaak in verband gebracht met het leerstuk van rechtsverwerking. Rechtsverwerking houdt in dat een partij haar recht kan verliezen doordat zij te lang stilzit of zich zodanig gedraagt dat het onredelijk zou zijn om dat recht op een later moment alsnog uit te oefenen.
Binnen het aanbestedingsrecht doet zich regelmatig de volgende situatie voor:
- een inschrijver ziet een mogelijk gebrek in de aanbestedingsstukken
- de inschrijver stelt daar geen vragen over in de Nota van Inlichtingen
- de inschrijver schrijft wel in op de aanbesteding
- pas na een ongunstige gunningsbeslissing wordt het bezwaar aangevoerd
In dergelijke gevallen kan de aanbestedende dienst aanvoeren dat de inschrijver zijn rechten heeft verwerkt. De rechter kan het bezwaar dan buiten beschouwing laten omdat niet tijdig is geklaagd. Het verweer heeft daarmee een belangrijke functie: het voorkomt dat inschrijvers strategisch wachten met het aanvoeren van bezwaren totdat duidelijk is of zij de opdracht hebben gewonnen.
Toepassing in de Nederlandse rechtspraak
Sinds 2004 is deze lijn breed gevolgd in de Nederlandse aanbestedingsrechtspraak. Tegelijkertijd wordt in de literatuur en praktijk ook betoogd dat de toepassing van het Grossmann-arrest in Nederland soms te ver is doorgetrokken. In sommige gevallen wordt een inschrijver al geacht te laat te hebben geklaagd, terwijl de klacht bijvoorbeeld in de tweede Nota van Inlichtingen naar voren is gebracht.
Ook het enkel kenbaar maken van bezwaren bij de aanbestedende dienst is niet altijd voldoende. In bepaalde gevallen kan van een inschrijver zelfs worden verwacht dat hij tijdig een gerechtelijke procedure start.
Dit blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 12 juli 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:3625). In die zaak had een inschrijver per brief aan de aanbestedende dienst laten weten dat hij de aanbestedingsstukken onrechtmatig vond. Desondanks oordeelde de voorzieningenrechter dat van de inschrijver mocht worden verwacht dat hij vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn een kort geding was gestart.
Tegen de achtergrond van deze rechtspraak is goed te begrijpen waarom het Grossmann-verweer een zeer krachtig verweermiddel is voor aanbestedende diensten. Het is immers een eenvoudige manier om procedures van inschrijvers af te weren zonder aan een inhoudelijke beoordeling toe te hoeven komen. Dit verklaart dan ook waarom dit verweer in veel aanbestedingsgeschillen een belangrijke rol speelt
Wanneer slaagt een Grossmann-verweer niet?
Hoewel het Grossmann-verweer in de praktijk regelmatig wordt gehonoreerd, betekent dit niet dat het altijd slaagt. Rechters kijken naar de omstandigheden van het geval en beoordelen of het redelijk is om de inschrijver tegen te werpen dat niet eerder is geklaagd.
Met name wanneer sprake is van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure kan een rechter oordelen dat een beroep op het Grossmann-verweer niet opgaat. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan situaties waarin een onjuiste aanbestedingsprocedure is gekozen, essentiële aanbestedingsregels zijn geschonden of het gebrek voor inschrijvers pas in een later stadium kenbaar werd.
In dergelijke gevallen kan de rechter tot het oordeel komen dat het belang van een juiste en transparante aanbestedingsprocedure zwaarder weegt dan het verwijt dat een inschrijver niet eerder heeft geklaagd.
De relatie met de Alcatel-termijn
Het Grossmann-verweer moet worden onderscheiden van de zogenoemde Alcatel-termijn. Deze termijn ziet op de verplichte standstill-periode tussen de voorlopige gunningsbeslissing en het moment waarop de overeenkomst daadwerkelijk mag worden gesloten. In deze periode, die in beginsel minimaal twintig dagen bedraagt, kunnen afgewezen inschrijvers een kort geding starten tegen de gunningsbeslissing.
Hoewel deze termijn bedoeld is om effectieve rechtsbescherming te bieden, staat de Grossman-leer eraan in de weg voor het eerst in kort geding bepaalde argumenten alsnog aan te voeren. Wanneer een bezwaar betrekking heeft op een gebrek dat al eerder kenbaar was voor de inschrijver, kan de rechter alsnog oordelen dat daar eerder over had moeten worden geklaagd en is de klagende inschrijver niet-ontvankelijk ondanks eventuele terechte inhoudelijke bezwaren..
Praktische aandachtspunten voor ondernemers
Voor ondernemers die deelnemen aan aanbestedingen betekent dit dat een tijdige beoordeling van de aanbestedingsstukken van groot belang is om hun rechtspositie te kunnen behouden. Het is raadzaam om de stukken in een vroeg stadium grondig te analyseren en alert te zijn op mogelijke onduidelijkheden of inconsistenties.
Wanneer dergelijke punten worden opgemerkt, is het verstandig om deze tijdens de vragenrondes via de Nota van Inlichtingen aan de orde te stellen. Door tijdig vragen te stellen of bezwaren te formuleren kan worden voorkomen dat later wordt geoordeeld dat sprake is van rechtsverwerking op grond van het Grossmann-arrest.
Meer informatie
Twijfelt u over de rechtmatigheid van een aanbestedingsprocedure of overweegt u een kort geding te starten? Neem dan tijdig contact op met Ingomar Souren, specialist in aanbestedingsrecht.
