Vaak krijgen wij de vraag van bedrijven die zzp’ers inhuren of van zzp’ers zelf wat er in een zzp overeenkomst moet staan. Uiteraard is het belangrijk om goed te kijken naar de modellen van de belastingdienst voor de belangrijkste bepalingen, maar er blijven veel keuzes over. In dit artikel bespreken we een vijftal belangrijke onderwerpen waar vaak discussie over is tussen partijen. Het gaat om de afspraken over: vervanging, duur, tussentijdse ontbinding, geheimhouding en concurrentiebeding.
Vervanging
Een werknemer heeft de verplichting om zélf het werk te verrichten voor de werkgever. Bij een zzp’er steekt dit anders in elkaar. Een zzp’er moet zich als opdrachtnemer in beginsel kunnen laten vervangen en heeft geen verplichting om de opdracht zelf uit te voeren. Het belangrijkste is namelijk dat de opdracht wordt gedaan. Het staat een zzp’er dus vrij om voor eigen kosten en voor eigen risico bijvoorbeeld een derde in te schakelen die een deel van de opdracht doet. In de zzp overeenkomst wordt dan opgenomen: “Het staat de opdrachtnemer vrij zich bij de werkzaamheden te laten vervangen door een ander.” Uiteraard kan het ook zo zijn dat het voor de opdrachtgever heel belangrijk is dat de zzp’er de opdracht wel zelf uitvoert. Bijvoorbeeld als deze persoon bepaalde kennis heeft of een bepaald talent, zoals een kunstenaar. Het is dan belangrijk om duidelijk af te spreken dat de zzp’er verplicht is om de opdracht zelf uit te voeren en dat hij alleen vervangen mag worden als daarvoor toestemming is gegeven.
Duur
In beginsel is er geen maximale termijn die partijen in een zzp overeenkomst kunnen of mogen afspreken. Het staat partijen vrij om afspraken te maken voor een bepaald project, maar ook om een vast aantal uren per week af te spreken. Het is wel belangrijk om te onthouden dat de Belastingdienst heel alert is als het gaat om zogenaamde ‘schijnconstructies’. Het gaat dan om een zzp overeenkomst waarbij de zzp’er eigenlijk geen zelfstandige is, maar in de praktijk een werknemer is zonder de rechten van een werknemer. Als de Belastingdienst vindt dat er sprake is van zo’n situatie dan zal de belastingdienst de hele relatie bestempelen als een arbeidsrelatie met als gevolg dat van de opdrachtgever bijvoorbeeld alle werkgeverslasten worden geheven met terugwerkende kracht, waaronder loonheffing. Ook heeft de zzp’er dan recht op alles waar een werknemer ook recht op heeft, zoals vakantiegeld, vakantiedagen en doorbetaling tijdens ziekte.
Met in het achterhoofd het risico dat een zzp’er mogelijk wordt bestempeld als een werknemer is het onverstandig om een hele lange termijn af te spreken voor de opdracht, zoals een aantal jaren. Het risico wordt nog groter als de zzp’er 40 uur in de week de opdracht moet vervullen. Hij heeft dan namelijk geen tijd om ook voor een andere opdrachtgever te werken, hetgeen ook één van de punten is waarop de Belastingdienst de relatie zal beoordelen.
Tussentijdse ontbinding
Bij een overeenkomst voor bepaalde tijd geldt als hoofdregel dat de opdrachtgever de overeenkomst tussentijds kan opzeggen, maar de zzp’er niet. Als de opdrachtgever handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf dan kunnen partijen in de overeenkomst van deze regel afwijken. De opzeggingsbevoegdheid van de opdrachtgever kan dan worden ingeperkt door bijvoorbeeld een opzegtermijn voor de opdrachtgever in de overeenkomst op te nemen of door een vaste schadevergoeding af te spreken als de opdracht tussentijds wordt beëindigd.
Tenzij partijen hebben afgesproken dat ook de zzp’er de opdracht tussentijds mag opzeggen, met bijvoorbeeld een opzegtermijn van één maand, kan een zzp’er de opdracht alleen tussentijds opzeggen als i) de opdracht voor onbepaalde tijd is aangegaan en niet door volbrenging eindigt, of ii) als sprake is van ‘gewichtige redenen’. Gewichtige redenen zijn veranderingen in de omstandigheden die resulteren in een situatie waarbij de opdracht eigenlijk direct of na korte tijd hoort te eindigen. De zzp’er dient de gewichtige redenen aan te voeren en deze kunnen contractueel niet worden uitgesloten.
Geheimhouding
Een andere bepaling waar partijen vaak een discussie over hebben is het geheimhoudingsbeding. Een geheimhoudingsbeding heeft als doel om ervoor te zorgen dat de zzp’er geen vertrouwelijke informatie over de opdrachtgever en/of de opdracht aan derden verstrekt. Een opdrachtgever kan expliciet aangeven dat informatie vertrouwelijk is, maar het kan ook voorkomen dat een zzp’er dit uit de omstandigheden behoort af te leiden. Geheimhouding wordt over het algemeen afgesproken voor zowel de duur van de overeenkomst als voor de tijd nadat de overeenkomst is geëindigd.
Aan het schenden van de geheimhoudingsplicht zitten vaak boetes verbonden. Een opdrachtgever kan er ook voor kiezen om geen boete op te nemen, en in plaats daarvan een schadevergoeding te vorderen. Het is logisch dat opdrachtgevers wensen dat een zzp’er de gevoelige informatie over het bedrijf niet deelt, hun belang daarbij is namelijk groot. Natuurlijk moet er wel goed gekeken worden naar de hoogte van de boete en/of de schadevergoeding.
Concurrentie- of relatiebeding
Tot slot kan het als opdrachtgever nuttig zijn om een concurrentie- of relatiebeding op te nemen in de overeenkomst. Een concurrentiebeding wordt opgenomen om te voorkomen dat een partij – in dit geval de zzp’er – voor of met een concurrent gaat werken. Naast de gevoelige informatie die een zzp’er bij een opdrachtgever te horen krijgt is er immers ook vaktechnische knowhow en vaardigheden die hij opdoet en ontwikkelt tijdens de opdracht. Om het bedrijf te beschermen is het voor opdrachtgevers wenselijk om een concurrentiebeding op te nemen.
Een relatiebeding wordt meestal afgesproken als een zzp’er door een opdrachtgever bij een andere onderneming te werk wordt gesteld. Vaak spreken partijen af dat een zzp’er voor een bepaalde periode niet zonder toestemming mag werken voor de onderneming waar hij daadwerkelijk werkt. Of een dergelijke afspraak mag op grond van de wet is afhankelijk van een aantal factoren, waarbij het meest belangrijke is of de zzp’er als het ware een werknemer is bij de onderneming waar hij te werk wordt gesteld.
In het algemeen is nog van belang om op te merken dat een concurrentie- of relatiebeding voor de Belastingdienst een indicatie zijn dat er sprake is van een ‘schijnconstructie’. Een concurrentiebeding gaat namelijk in tegen het idee van ondernemersvrijheid dat bij het zijn van zzp’er hoort. Neem dus niet zomaar een concurrentie- of relatiebeding op zonder onderbouwing. Om ervoor te zorgen dat de Belastingdienst niet achteraf vaststelt dat er alsnog sprake is van een arbeidsrelatie, is het aan te raden om een concurrentiebeding zo te structureren dat de zzp’er nog genoeg vrijheid heeft om te blijven ondernemen en andere opdrachten aan te nemen.
Meer informatie
Heeft u nog vragen over de zzp overeenkomst, dan kunt u contact opnemen met de advocaten van onze sectie ondernemingsrecht.
