Eerder schreven wij al een artikel over de overgang van een onderneming. Vlak na het publiceren van het artikel heeft het Europese Hof van Justitie op 28 april jl. twee prejudiciële vragen beantwoord van de Nederlandse Hoge Raad over de pre-pack in de zaak tussen de vakbonden FNV en CNV enerzijds en garnalenverwerkingsbedrijf Heiploeg anderzijds. Hoe zit het precies met een pre-pack en waarom is de laatste uitspraak van het Europese Hof zo belangrijk? In dit artikel leggen wij het uit.
Waarom een pre-pack?
Om zoveel mogelijk schade te beperken voor alle betrokkenen, is de pre-pack in het leven geroepen. Een pre-pack is niets anders dan een doorstart van een onderneming onder begeleiding van een (beoogde) curator en een (beoogde) rechter-commissaris, waarbij wel het faillissement van de onderneming wordt uitgesproken. Dit om gebruik te kunnen maken van alle mogelijkheden die de Faillissementswet biedt voor failliete bedrijven. De gedachte hierachter is dat de bedrijfsactiviteiten van de failliete onderneming hierdoor zoveel mogelijk blijven doordraaien, waardoor werknemers hun baan kunnen behouden, verhuurders nog een huurder hebben en leveranciers nog kunnen blijven leveren. De doorstarter krijgt door het faillissement de mogelijkheid om zonder nieuwe schulden de onderneming voort te zetten en is niet gehouden aan oude overeenkomsten. Dit biedt de mogelijkheid om opnieuw te onderhandelen met werknemers, verhuurders, leveranciers en kredietverschaffers.
Een ander belangrijk voordeel van een pre-pack – wellicht op papier wel de belangrijkste – is dat met een dergelijke verkoop vermoedelijk de hoogst mogelijke opbrengst kan worden gerealiseerd voor de gezamenlijke schuldeisers. De gedachte hierachter is dat de verkoop van een draaiende onderneming (going concern) meer zal opleveren dan de losse verkoop van activa.
Er zijn echter ook nadelen verbonden aan een pre-pack. De belangrijkste nadelen zijn:
- een gebrek aan transparantie, want van een openbare verkoop van de onderneming is geen sprake;
- dat werknemers niet het recht hebben om mee over te gaan naar de nieuwe onderneming en maar moeten hopen dat zij een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgen aangeboden tegen acceptabele voorwaarden. Een verplichting tot het overnemen van werknemers is er namelijk niet na een faillissement;
- dat het kan worden gezien als concurrentievervalsing, omdat de nieuwe onderneming verder kan zonder schulden; en
- dat er een risico is op misbruik door ondernemers die op deze manier af kunnen komen van hun schulden en dure en/of zieke werknemers. Dit risico zal met name spelen als de doorstarter ook de oude eigenaar is.
Uitspraak Smallsteps
In het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie uit 2017 ging het om de vraag of de werknemers van een onderneming bij een pre-pack het recht hebben om te worden overgenomen door de nieuwe onderneming tegen dezelfde oude arbeidsvoorwaarden. Dit is bij een reguliere bedrijfsovername in beginsel het geval op grond van Richtlijn 2001/23/EG (de “Richtlijn”), behoudens de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn in het geval van een faillissement. Het Hof van Justitie oordeelde dat het enkele feit dat een onderneming failliet is verklaard niet voldoende is om aan te nemen dat van de uitzondering in artikel 5 lid 1 gebruik gemaakt kan worden en dat het dus zo kan zijn dat er – ondanks het faillissement – toch sprake is van een reguliere bedrijfsovername. Volgens het Hof van Justitie is er alleen sprake van een uitzondering wanneer (i) sprake is van een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure, (ii) die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de failliet en (iii) die onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.
In de zaak Smallsteps oordeelde het Hof van Justitie dat ten aanzien van het tweede vereiste onderscheid kan worden gemaakt tussen procedures waarbij het behoud van de onderneming het centrale doel is of procedures die de vereffening beogen, waarbij het behoud van de onderneming enkel dient om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te creëren. Het Hof van Justitie overweegt dat deze twee doelen elkaar kunnen overlappen, maar dat het uiteindelijk gaat om het hoofddoel.
Het hoofddoel bij Smallsteps was volgens het Hof van Justitie de voortzetting van de activiteiten van de onderneming. De beoogde curator en beoogde rechter-commissaris werden in dit geval benoemd om te voorkomen dat de grootste kinderopvangorganisatie van Nederland plots zou komen stil te liggen. Daarnaast was – om stillegging te voorkomen – de overdracht in detail voorbereid, waarbij geen echte poging was gedaan om te kijken of een partij het bedrijf kon overnemen.
Prejudiciële vragen
In de zaak Heiploeg is het feitencomplex volgens de Hoge Raad wezenlijk anders dan bij de zaak Smallsteps. In een voorlopig oordeel stelde de Hoge Raad vast dat in deze situatie wel degelijk het voornaamste doel was om het vermogen van Heiploeg te liquideren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De Hoge Raad noemde daarvoor ten eerste dat het faillissement van Heiploeg tijdens de pre-pack al onafwendbaar was. Daarnaast zijn er tijdens de pre-pack meerdere partijen uitgenodigd om een bod te doen, waarbij uiteindelijk na het faillissement door de curator een overeenkomst is gesloten met een doorstarter die niet was gelieerd aan de oude onderneming. Tot slot had de rechtbank de beoogde curator en beoogde rechter-commissaris expliciet de opdracht gegeven om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te realiseren.
Ten behoeve van deze situatie zijn twee prejudiciële vragen gesteld. In het kort werd met deze vragen beoogd om te verhelderen of een pre-pack überhaupt mag worden ingezet om gebruik te kunnen maken van de uitzondering genoemd in artikel 5 lid 1 van de Richtlijn of dat het onder sommige omstandigheden wel mogelijk is.
Antwoord Hof van Justitie
Na de conclusie van de Advocaat-Generaal Pitruzzella leek het er op dat de pre-pack in deze situatie niet aanvaardbaar was. In de conclusie werd weliswaar overwogen dat een doorstart waarschijnlijk het meeste zou opbrengen voor de gezamenlijke schuldeisers, maar dat het voornaamste doel het behoud van de onderneming was met als gevolg dat de reguliere regels bij een bedrijfsovername van toepassing zijn. Aan de tweede voorwaarde wordt in dit geval namelijk nooit voldaan.
Het Hof van Justitie is echter niet meegegaan met de conclusie van de Advocaat-Generaal. Uit de beantwoording van de vragen van de Hoge Raad op 28 april 2022 blijkt namelijk dat de uitzondering genoemd in artikel 5 lid 1 van de Richtlijn wel degelijk van toepassing kan zijn bij een Nederlandse pre-pack. Wel moet hiervoor aan een aantal voorwaarden worden voldaan, namelijk (i) dat moet vaststaan dat de onderneming daadwerkelijk failliet zal gaan en dat het niet gaat om een reorganisatie, (ii) dat met de pre-pack een zo hoog mogelijke opbrengst wordt gegeneerd voor de gezamenlijke schuldeisers, (iii) dat een dergelijke pre-packprocedure is geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en tot slot (iv) dat er een beoogde curator en beoogde rechter-commissaris worden benoemd die onder toezicht staan van een rechtbank.
Conclusie
Door de laatste uitspraak van het Hof van Justitie is de mogelijkheid van een pre-pack toch niet verdwenen zoals werd verwacht. Wel blijft het nog onduidelijk wanneer het hoofddoel liquidatie is en wanneer continuïteit van de onderneming. In de praktijk zal dat niet altijd even duidelijk zijn. Daarom is van belang dat de wetgever snel zorgt voor het wettelijke kader, zoals voorgeschreven door het Hof van Justitie. Daarmee moet het voor alle betrokkenen duidelijk zijn welke spelregels gelden tijdens een pre-pack en waar aan moet worden voldaan.
Om te komen tot een wettelijk kader is in het verleden al het wetsvoorstel WCO I (Wet Continuïteit Ondernemingen I) aangenomen door de Tweede Kamer, maar is de behandeling in de Eerste Kamer stilgelegd vanwege de Smallsteps-uitspraak en het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement. Het is nu zaak voor de wetgever om met het wettelijke kader snel verder te gaan, zodat de pre-pack in Nederland weer mogelijk wordt gemaakt.
Meer informatie
Heeft u na het lezen van dit artikel nog vragen, neem dan contact op met een van onze advocaten van de sectie Ondernemingsrecht.
