De term ‘distressed M&A’ wordt gebruikt bij transacties als de overname plaatsvindt vanwege financiële nood bij de target. Vanwege de financiële nood kan het overnametraject bij distressed M&A afwijken van het traject dat gevolgd wordt bij een reguliere overname. De steunmaatregelen van de overheid door covid-19 hebben ertoe geleid dat de afgelopen twee jaar minder ondernemingen in financiële nood hebben verkeerd dan gebruikelijk.
Nu de steunmaatregelen tot een einde zijn gekomen komen, is het niet ondenkbaar dat het aantal bedrijven in financiële nood zal toenemen. Dit zou kunnen leiden tot een toename van distressed M&A transacties. Daarom een goed moment om distressed M&A transacties eens nader toe te lichten.
Juridisch kader
Een distressed M&A transactie heeft in beginsel dezelfde materiële juridische kenmerken als een reguliere transactie. Dit verandert pas wanneer er sprake is van surseance van betaling of een faillissement. Toch zijn er ook vóór dat moment al essentiële verschillen.
Bij een distressed M&A transactie hebben stakeholders van de target, zoals kredietverstrekkers, leveranciers en andere schuldeisers, vaak een stoel aan de onderhandelingstafel. Als deze materiële stakeholders de overname niet steunen, kan dit namelijk grote gevolgen hebben voor de continuïteit van de onderneming. Dit zal mede afhankelijk zijn van de afspraken die reeds met hen zijn gemaakt in hun overeenkomst met de target, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid tot directe beëindiging bij een overname of aankomend faillissement.
De financiële nood heeft doorgaans ook invloed op het tijdsframe van een transactie. De closing zal op korte termijn moeten plaatsen, voordat enige insolventieprocedure van start kan gaan. Het gevolg van een korter tijdsframe is dat er vaak slechts tijd is voor een beperkt due diligence. De koper heeft zo weinig tijd om de risico’s van de target in kaart te brengen.
Mocht de target onverhoopt vóór het sluiten van de deal surseance van betaling worden verleend of failliet worden verklaard, dan verliezen de target en/of de verkoper de zelfstandige bevoegdheid om tot de verkoop over te gaan. Dergelijke rechtshandelingen dienen in dat geval door een bewindvoerder te worden goedgekeurd of door een curator worden uitgevoerd.
Transactiestructuur
Net als bij reguliere transacties wordt bij distressed M&A transacties het meest gebruik gemaakt van aandelen- en activatransacties.
Bij een aandelentransactie verandert er voor de target weinig, in principe wijzigt alleen de aandeelhouder. Een aandelentransactie is hiermee vrij overzichtelijk. Een nadeel kan echter zijn dat alle schulden en andere verplichtingen van de noodlijdende target nu voor rekening en risico van de koper komen.
Bij aan activatransactie kan aan cherry picking worden gedaan. De koper kan ervoor kiezen enkel bepaalde activa over te nemen en alle schulden en andere verplichtingen in de noodlijdende target achter te laten. Niet elke transactie is hier echter voor geschikt. In het geval contracten van de target worden overgenomen, zullen alle contractspartijen toestemming moeten verlenen om over te gaan naar de koper. Daarbij kan het ook een tijdrovend proces zijn om alle activa te identificeren, er zal namelijk volledig en juist moeten worden omschreven welke activa precies worden overgedragen.
Een veel gebruikt alternatief is de converteerbare lening. De koper verstrekt in dat geval een lening aan de target waardoor de financiële nood op dat moment verholpen is. De converteerbare lening wordt op termijn afgelost of de lening wordt geconverteerd naar aandelen in de target. Partijen zijn vrij om te bepalen onder welke voorwaarden conversie zal plaatsvinden. De conversie kan bijvoorbeeld plaatsvinden zodra de target – ondanks de verstrekte lening – niet aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. Op die manier verkrijgt de koper alsnog de controle over de target tegen de prijs van de onbetaalde lening.
Koopovereenkomst
Koopovereenkomsten zijn bij een distressed M&A transactie doorgaans beperkter dan bij reguliere transacties. Het korte tijdsframe zorgt ervoor dat de koper slechts beperkt due diligence kan uitvoeren. Hierdoor is het voor de koper niet mogelijk volledig bekend te worden met alle risico’s. Normaal gesproken worden deze risico’s afgedicht met uitgebreide garanties en vrijwaringen, maar ook dit is niet het geval bij distressed M&A.
Bij een distressed M&A transanctie zijn de garanties vaak beperkt tot de fundamentele garanties, zoals onder meer geldigheid van oprichting en bevoegdheid tot overdragen van de aandelen of activa. Garanties over de feitelijke omstandigheden bij de target op het moment van closing worden doorgaans niet verstrekt bij een distressed M&A transanctie. De koper neemt hiermee veel risico. Dit risico zal moeten worden ingecalculeerd bij de te betalen koopprijs.
Een deel of de gehele koopprijs kan afhankelijk worden gemaakt van bepaalde toekomstige omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de resultaten van de target. Dit wordt ook wel een earn-out genoemd. Sinds covid-19 wordt er steeds meer gebruik gemaakt van earn-out bepalingen. De onzekerheid voor de koper kan worden beperkt door een deel van de koopprijs afhankelijk van de toekomstige resultaten te maken. Hoe lager de resultaten, hoe lager de earn-out en vice versa. Dit zorgt er wel voor dat de koper voor de duur van de earn-out verbonden blijft aan de verkoper. Vaak is dit wel gewenst doordat de verkoper nog voor een bepaalde periode werkzaam blijft voor de target. Met de earn-out wordt op deze manier ook een bepaalde commitment van de verkoper gegarandeerd.
Slot
Distressed M&A transacties verschillen juridisch gezien weinig van reguliere transacties, toch zijn er enkele essentiële verschillen in het traject. De financiële nood van de target zorgt voor een bepaalde tijdsdruk waardoor de koper snel moet handelen. Wanneer niet snel genoeg gehandeld wordt, kan een insolventieprocedure de transactie doen mislukken. De koper zal dan ook snel met de belangrijkste stakeholders om de tafel moeten om de continuïteit van de target te waarborgen. Al met al, een kort en intensief traject met weinig zekerheden voor de koper. De risico’s van de koper zullen moeten worden meegenomen in het bepalen van de koopprijs.
Meer informatie
Heeft u na het lezen van dit artikel nog vragen, neem dan contact op met een van onze advocaten van de sectie Ondernemingsrecht.
