De Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames in werking (Vifo): interne herstructurering, vermogensbestanddelen en actief op het gebied van sensitieve technologie

In een eerder artikel schreven we over de inwerkingtreding van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Vifo) op 1 juni 2023. Het doel van de Wet Vifo is het vastleggen van regels waarmee risico’s beheerst kunnen worden die voortvloeien uit bepaalde verwervingsactiviteiten. Het Bureau Toetsing Investeringen (BTI) heeft een drietal handleidingen gepubliceerd waarin invulling wordt gegeven aan de volgende drie criteria uit de Wet Vifo: interne herstructurering, verwerving van vermogensbestanddelen en actief op het gebied van sensitieve technologie.

De Wet Vifo roept een verplichting in het leven om bij het verkrijgen van zeggenschap binnen een onderneming, die wordt aangemerkt als vitale aanbieder of in het bezit is van sensitieve technologie, een melding te doen bij het Bureau Toetsing Investeringen (BTI). Onder vitale aanbieders vallen ondernemingen die een dienst exploiteren, beheren of beschikbaar stellen waarvan de continuïteit van vitaal belang is voor de Nederlandse samenleving. Onder sensitieve technologie vallen dual-use producten waarvan de uitvoer vergunningplichtig is (Europese wetgeving: PbEU 2021, L 206), maar ook militaire goederen. Als het BTI van mening is dat het risico voor de nationale veiligheid aanzienlijk is, dan kan de Minister van Economische Zaken en Klimaat ervoor kiezen om de verwervingsactiviteit te verbieden. Hij kan er ook voor kiezen om bepaalde voorwaarden of eisen te stellen die vervuld moeten worden voordat de verwervingsactiviteit doorgang mag vinden. Het niet naleven van de Wet Vifo, en daarmee het niet voldoen aan de meldingsplicht, kan een boete tot maximaal €900.000 of 10% van de jaarlijkse winst van het gehele concern tot gevolg hebben.

De Wet Vifo maakt gebruik van meerdere begrippen om te beoordelen of een specifiek geval binnen het kader en de reikwijdte van de Wet Vifo valt. Om een handvat en verdere invulling aan de begrippen uit de Wet Vifo te geven heeft het BTI nu een drietal handleidingen opgesteld. In dit artikel behandelen we de door het BTI opgestelde handleidingen.

Interne herstructureringen

Wanneer kan een interne herstructurering worden aangemerkt als verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo? Met een herstructurering wordt bedoeld een operatie waarbij door middel van een of meer transacties binnen een groep wordt bewerkstelligd dat de concernstructuur door middel van andere rechtspersonen wordt gevoerd dan daarvoor. Een herstructurering kan vanuit verschillende motieven gebeuren. Enkel als een herstructurering (mede) een wijziging van zeggenschap inhoudt of de verkrijging van significante invloed door een (nieuwe) aandeelhouder, dan zal de interne herstructurering worden gezien als verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo. Het BTI geeft hierbij het volgende als uitgangspunt:

“Een herstructurering die neerkomt op slechts een juridische of feitelijke zetelverplaatsing van de onderneming die binnen de reikwijdte valt van de Wet vifo (de doelonderneming) naar een ander land, behelst geen verwervingsactiviteit, mits de (indirecte) uiteindelijke aandeelhouders van de doelonderneming voor en na de herstructurering geheel dezelfde blijven.”

Een herstructurering binnen het eigen concern zal dus enkel tot een verwervingsactiviteit als in de Wet Vifo vallen, en tot een meldingsplicht leiden, indien het aandeelhouderschap in de bovenste (holding-)laag verandert.

Belangrijk is ook om in de gaten te houden dat het niet gaat om de eindsituatie van de herstructurering, maar dat er naar iedere losse stap gekeken moet worden. Indien er bij een stap van de herstructurering (een losse transactie) sprake is van een moment waarop er een nieuwe aandeelhouder betrokken is, kan er sprake zijn van een verwervingsactiviteit. Ook als het enkel gaat om het tijdelijk beheer van de aandelen in het kader van een herstructurering.

Vermogensbestanddelen

In de Wet Vifo wordt gesproken over het verwerven van “vermogensbestanddelen”. De situatie die het meest voor de hand ligt is een activa/passiva-transactie waarbij er bijvoorbeeld machines of intellectueel eigendom wordt verkregen. Het BTI heeft getracht een handvat te bieden om te beoordelen of het verwerven van vermogensbestanddelen al dan niet onder de reikwijdte van de Wet Vifo valt en daarmee een verwervingsactiviteit is. Dit is het geval indien de vermogensbestanddelen die worden verworven ervoor zorgen dat een onderneming als vitale aanbieder of als onderneming op het gebied van sensitieve technologie kan functioneren.

Er zal per geval een analyse gemaakt moeten worden of het vermogensbestanddeel essentieel is voor de verrichting van een activiteit op het gebied van sensitieve technologie. Het BTI heeft geen uitputtende lijst opgesteld en constateert dat een vermogensbestanddeel per geval kan variëren. Wel is aangegeven dat het belangrijk is dat het vermogensbestanddeel als afzonderlijke onderneming kan worden voortgezet. Dit scheidbare deel van de onderneming (lees vermogensbestanddelen) dient op termijn ook inkomsten te kunnen genereren, of in een huidige positie verkeren om goederen te produceren of diensten te leveren die inkomsten kunnen opleveren.

“Actief zijn op”

De Wet Vifo is onder andere van toepassing op verwervingsactiviteiten die betrekking hebben op ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie. Als handvat om te beoordelen of een onderneming “actief is op het gebied” geeft het BTI het volgende mee:

“Een onderneming die onderzoek doet naar of binnen het gebied van de sensitieve technologie (…) of dergelijke technologie exploiteert door daarbinnen producten te ontwikkelen, te bewerken, te produceren of te verwerken in halfproducten of in eindproducten met het oog op commerciële exploitatie, beschikt over de voor de Wet vifo relevante expertise, capaciteit en middelen en is daarmee actief op het gebied van de betreffende sensitieve technologie.”

Het BTI benadrukt dat de activiteiten in Nederland dienen te worden verricht. Indien een onderneming enkel een Nederlandse dochteronderneming heeft die zich bezighoudt met handel dan is deze niet actief in de zin van de Wet Vifo. Andersom is ook geen sprake van actief zijn als de productie-, onderzoeks- en/of ontwikkelingsactiviteiten worden uitgevoerd door een onderneming in het buitenland die enkel een Nederlandse houdstermaatschappij heeft.

In beginsel zal een onderneming die enkel handelt in eindproducten niet actief zijn op het gebied van (zeer) sensitieve technologie. Deze onderneming beschikt namelijk vaak niet over productiefaciliteiten, expertise of juridische rechten om zelf aan de slag te gaan met de eindproducten. Het BTI heeft ook richtsnoeren opgesteld voor meer bijzondere situaties zoals universiteiten of academische ziekenhuizen, echter zal het erop aankomen dat per geval apart bekeken moet worden of een onderneming actief is op het gebied van (zeer) sensitieve technologie.