Een fusie of bedrijfsovername (M&A) is zelden een eenvoudig proces. Er spelen vaak grote belangen, met als grootste twistpunt: geld. De waarde van een onderneming inschatten blijkt keer op keer een lastige opgave. Verkoper en koper hebben vaak uiteenlopende verwachtingen over de prestaties van de onderneming na de overdracht. Een veelgebruikte oplossing voor dit spanningsveld is de zogeheten earn-outregeling.
Dit mechanisme biedt partijen de mogelijkheid om een deel van de koopprijs afhankelijk te maken van de toekomstige resultaten van de onderneming. Hoewel het idee logisch klinkt, kan de praktijk soms ingewikkeld zijn.
Wat is een earn-out en waarom is het handig?
Een earn-out is een afspraak waarbij een deel van de koopprijs pas na de bedrijfsovername wordt betaald, afhankelijk van het behalen van bepaalde prestaties of resultaten door de onderneming. Denk bijvoorbeeld aan een minimale omzet of winst binnen één of meerdere jaren na overdracht. Voor de koper betekent dit minder risico: als de prestaties van de onderneming tegenvallen, hoeft er minder betaald te worden. Een earn-out fungeert dus als een soort garantie. Voor de verkoper biedt het juist een kans op een hogere prijs, mits de onderneming goed blijft presteren.
Earn-outs worden vaak toegepast wanneer er onzekerheid bestaat over toekomstige ontwikkelingen, of als de verkoper nauw betrokken blijft bij de onderneming na de bedrijfsovername. Het kan ook helpen om een patstelling te doorbreken in onderhandelingen over de waarde. Tegelijkertijd vergt een earn-out een goede verstandhouding, duidelijke afspraken en vooral vertrouwen.
De juridische kant en wat gaat er vaak mis
Earn-outs kunnen juridisch en praktisch kwetsbaar zijn. Een van de grootste frustraties ontstaat wanneer de koper na de overdracht koerswijzigingen doorvoert die de earn-out-doelstellingen moeilijker of onhaalbaar maken. Bijvoorbeeld door kosten te verhogen, strategische wijzigingen door te voeren of inkomsten naar andere entiteiten te verplaatsen. De verkoper staat dan buitenspel, terwijl zijn verdienmodel risico loopt. Het is dus belangrijk om duidelijke afspraken te maken, zoals bijvoorbeeld inspanningsverplichtingen of juist een verbod op bepaalde besluiten of acties.
Bij M&A-transacties wordt hierover vaak onderhandeld. Vage afspraken kunnen immers leiden tot interpretatieverschillen. Wat is de exacte berekeningsmethode? Wat gebeurt er bij overmacht of marktveranderingen? Wie houdt toezicht op de prestaties? Gebrekkige contractuele duidelijkheid leidt tot discussies, wantrouwen en rechtszaken. Bovendien zijn de belangen in zekere zin tegengesteld: de koper heeft er belang bij om weinig te betalen, terwijl de verkoper juist hoopt op maximale uitkering.
In de loop der jaren is er veel duidelijk geworden over hoe rechters omgaan met geschillen over earn-outregelingen. Een belangrijk uitgangspunt is dat de koper in beginsel een inspanningsverplichting heeft om de gemaakte afspraken over de earn-out ook daadwerkelijk mogelijk te maken. Met andere woorden: de koper mag niet zomaar achteroverleunen of actief gaan sturen op het mislukken van de afgesproken doelen, om niet te hoeven betalen. Wat precies van de koper verwacht mag worden, hangt af van wat partijen daarover samen zijn overeengekomen én van wat zij redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten.
Toch zijn rechters niet snel geneigd om achteraf extra verplichtingen op te leggen als daarover niets concreets in de koopovereenkomst staat. Zeker bij professionele partijen – zoals bedrijven of investeerders – gaan rechters er meestal van uit dat beide kanten goed begrepen hebben wat ze hebben afgesproken. Aan de letterlijke tekst van het contract wordt dan het meeste gewicht toegekend. Alleen in bijzondere gevallen, zoals wanneer er sprake is van onredelijk gedrag of misbruik van de situatie, kan een rechter alsnog ingrijpen.
Kortom: bij een earn-out is het cruciaal om vooraf duidelijke, concrete afspraken te maken over wat wel en niet verwacht mag worden. Als dat niet gebeurt, is het voor de verkopende partij vaak moeilijk om achteraf alsnog succesvol te klagen over de manier waarop de koper met de onderneming is omgegaan wat direct impact op de earn-out heeft.
Een praktijkvoorbeeld
Stel: een softwarebedrijf wordt verkocht voor een initiële betaling van vijf miljoen euro, plus een earn-out van twee miljoen als de omzet binnen twee jaar verdubbelt. De verkoper blijft nog een jaar betrokken als adviseur binnen de onderneming. Na zes maanden besluit de koper het marketingbudget drastisch te verlagen en enkele grote klanten niet meer actief te benaderen. De omzet blijft daardoor achter. De verkoper stelt dat dit in strijd is met fair play (redelijkheid en billijkheid). De rechter kijkt dan naar de exacte formulering in de SPA. Zijn er geen duidelijke verplichtingen opgenomen, dan blijft de verkoper met lege handen achter – tenzij hij kan bewijzen dat de koper zich onredelijk heeft gedragen of de afspraken bewust heeft gefrustreerd.
Tot slot
Een earn-out kan een waardevol instrument zijn om een brug te slaan tussen verschillende waarderingen van een onderneming. Maar die brug is breekbaar. Zowel de formulering van de afspraken als de uitvoering ervan vragen om zorgvuldigheid, vooral bij professionele partijen waar een lichtere toetsing door de rechter geldt. De rechtspraak benadrukt keer op keer het belang van duidelijke afspraken, waarin redelijkheid en billijkheid weliswaar een rol spelen, maar niet als vangnet dienen voor slechte onderhandeling of gebrekkige documentatie. Duidelijkheid vooraf voorkomt teleurstelling achteraf.
Juridisch advies
Heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen of behoefte aan juridisch advies, neem dan contact op met Jim Stoop, advocaat ondernemingsrecht en specialist in fusies en overnames.
