De Hoge Raad heeft op 26 november 2021 in het Didam-arrest geoordeeld dat een overheidslichaam voorafgaande aan de verkoop van een onroerende zaak, (potentiële) gegadigden de gelegenheid moet bieden om mee te dingen naar deze onroerende zaak. Dat is het geval als er meerdere gegadigden zijn of als men redelijkerwijs kan verwachten dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Uitgangspunt hierbij is dat er een passende mate van openbaarheid moet zijn om gelijke kansen te realiseren voor (potentiële) gegadigden.
Gelijkheidsbeginsel
Dit vloeit voort uit de werking van artikel 3:14 BW. Deze bepaling houdt in dat een overheidslichaam dat zijn bevoegdheid krachtens het burgerlijk recht ontleent, deze bevoegdheid niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht. Onderdeel van deze regels zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee ook het gelijkheidsbeginsel. Een overheidslichaam is daarom gehouden het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen bij de beslissing aan wie en onder welke voorwaarden een onroerende zaak wordt verkocht.
De maatstaaf die hierbij uit het arrest volgt, is dat het overheidslichaam de koper selecteert aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria.
Uitzondering
Deze mededingingsruimte hoeft door een overheidslichaam niet te worden geboden als vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van de objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam de verkoop van de onroerende zaak op een dusdanige wijze bekend te maken dat eenieder daarvan op voorhand kennis kan nemen.
Valt grondruil onder de reikwijdte van het Didam-arrest?
In het Didam-arrest wordt slechts gesproken over de verkoop van grond door een overheidslichaam. Algemeen wordt aangenomen dat (als uitgangspunt) ook andere overeenkomsten rond vastgoed, zoals erfpacht, opstal, huur, pacht, bruikleen en ruil onder de regel uit het Didam-arrest vallen. Dit omdat de Hoge Raad benadrukt dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen.
Op 8 juli 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant zich gebogen over de vraag of grondruiltransacties onder de toepasselijke regels uit het Didam-arrest vallen.
Wat speelde er?
Om natuurdoelstellingen te behalen heeft de provincie een aantal percelen nodig rondom de Keersop, een zijbeek van de rivier de Dommel. Zij heeft daarbij gezocht naar eigenaren en grondgebruikers in dit gebied die (al dan niet via ruil) bereid waren om hun percelen over te dragen, zodat de provincie over kon gaan tot het realiseren van deze doelstellingen.
Vanaf 2017 is een maatschap die een agrarisch melkveebedrijf exploiteert, met de provincie in onderhandeling getreden over de verkoop van twee percelen gelegen buiten het natuurgebied. Het doel van de provincie was om deze percelen te ruilen voor de percelen van de maatschap gelegen rondom de Keersop. Deze onderhandelingen verliepen niet soepel. Zij zijn beëindigd nadat de maatschap het finale aanbod van de provincie heeft geweigerd.
Nadat de onderhandelingen waren afgebroken is de provincie in onderhandeling getreden met derden die in bezit waren van een paardenstoeterij en twee percelen rondom de Keersop. Deze derden zijn bereid om hun percelen in eigendom over te dragen in ruil voor de overdracht van percelen gelegen buiten het natuurgebied. De ruil moet ervoor zorgen dat de derden op de percelen in het buitengebied een paardenstoeterij kunnen exploiteren na beëindiging van de activiteiten op de in de ruil betrokken percelen.
Nadat de provincie en de derden overeenstemming hebben bereikt, heeft de provincie de voorgenomen grondruil bekendgemaakt door een openbare kennisgeving.
De maatschap vordert daarop dat het de provincie wordt verboden om de beoogde overeenkomst te sluiten. Zij legt hieraan ten grondslag dat de provincie in strijd heeft gehandeld met het Didam-arrest. De maatschap voert daarbij aan dat zij onterecht niet als potentiële gegadigde is aangemerkt en daardoor niet in de gelegenheid is gesteld om mee te dingen bij de verwerving van de gronden.
De Beoordeling
Ter zitting heeft de provincie de vraag opgeworpen of het Didam-arrest van toepassing is. Dit omdat de te sluiten overeenkomst niet ziet op de verkoop van een onroerende zaak, maar op een grondruil. De voorzieningenrechter ziet geen redenen van juridisch-dogmatische aard om aan te nemen dat een grondruiltransactie niet onder de werking van het Didam-arrest kan vallen. Daarbij maakt de voorzieningenrechter de kanttekening dat het uitgangspunt is dat overheidslichamen bij het aangaan van een dergelijke transactie ruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden. Dit is in ieder geval van toepassing indien de overheid gronden die zij bij zo’n ruiltransactie verwerft niet specifiek of dringend nodig heeft met het oog op de vervulling van een exclusief door haar te vervullen publieke taak. Wat er precies onder een exclusief door de overheid te vervullen publieke taak valt, laat de rechter in het midden.
Een belangrijke vraag in deze zaak is of de provincie ruimte had moeten bieden aan potentiële gegadigden, oftewel de maatschap, om mee te dingen naar de verwerving van de aan de provincie toebehorende percelen. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Gelet op het feit dat de onderhandelingen door toedoen van de maatschap afgebroken waren, de maatschap naast de derden slechts de enige mogelijke potentiële gegadigde was en de maatschap niet inzichtelijk heeft gemaakt de aankoop van de percelen (al dan niet via grondruil) te kunnen financieren, maakt dat de derden slechts als enige serieuze gegadigde kan worden aangemerkt.
Dat de voorzieningenrechter benadrukt dat zelfs indien hier anders over geoordeeld zou moeten worden, een specifieke belangenafweging in het voordeel van de provincie zou zijn uitgevallen.
Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat na een langdurig onderhandelingstraject, waarbij de maatschap is afgehaakt, er niet van de provincie kan worden verwacht dat zij nog langer wacht met de uitvoering van de natuurdoelstellingen. Hierdoor zou een tijdige vervulling van haar publieke taak nog verder in het gedrang komen. Daarnaast mochten de derden erop vertrouwen dat de overheid, met wie zij ter bevordering van publieke doeleinden overeenstemming hadden bereikt, haar afspraken nakomt.
Reikwijdte Didam-arrest
Opvallend aan deze uitspraak is dat ons inziens, tussen de regels door, gelezen kan worden dat de voorzieningenrechter niet volledig uitsluit dat grondruil niet onder de reikwijdte van het Didam-arrest kan vallen. De overweging in het kortgedingvonnis dat het Didam-arrest ‘in ieder geval van toepassing is, indien de overheid gronden die zij bij zo’n ruiltransactie verwerft niet specifiek of dringend nodig heeft met het oog op de vervulling van een exclusief door haar te vervullen publieke taak’ biedt die ruimte.
Uit deze overweging lijkt namelijk te volgen dat de voorzieningenrechter van mening is dat de Didam-systematiek enkel van toepassing is als de grondruil niet benodigd is voor een exclusief door een overheidslichaam te vervullen publieke taak. Eenvoudig gesteld zou dat betekenen dat alle andere gevallen waarbij de grondruil wel specifiek of dringend nodig is voor de vervulling van een exclusief door haar te vervullen publieke taak de Didam-systematiek niet van toepassing is.
Enerzijds is deze overweging van de voorzieningenrechter een logische: de overheid moet middelen in handen hebben om bepaalde gronden te kunnen verwerven die ingezet kunnen worden voor bijvoorbeeld het realiseren van infrastructuur. Dit is bij uitstek het voorbeeld van een publieke taak. Waar het mogelijk is om onteigening van de daarvoor benodigde gronden te voorkomen door met een grondeigenaar percelen te ruilen, zou die transactie niet gecompliceerd moeten worden door het volgen van de stappen van het Didam-arrest. Zeker niet als daarvan de uitkomst is dat het overheidslichaam de grondruil moet aangaan met een derde in plaats van de gewenste transactie te kunnen sluiten. Dat zou namelijk kunnen betekenen dat dan de grondeigenaar met wie in eerste instantie geruild had kunnen worden ter voorkoming van onteigening, alsnog onteigend moet worden om de publieke taak te kunnen vervullen.
Anderzijds dient deze overweging wat ons betreft wel nog nader ingevuld worden, want de volgende vragen dringen zich meteen op: hoe moet de term “specifiek of dringend nodig voor de vervulling van een exclusief door haar te vervullen taak” worden uitgelegd en hoe streng moet het publieke taak criterium worden toegepast. Er kunnen namelijk ook gevallen zijn, waarbij een bepaalde ontwikkeling wenselijk is voor het overheidslichaam, maar strikt genomen niet behoort tot de publieke taak of objectief gezien niet “specifiek of dringend” die bepaalde gronden daarvoor nodig zijn. Moet dit worden beperkt tot doelen waarvoor het overheidslichaam normaal gesproken het instrument van onteigening in kan zetten of is het wenselijk dat breder te trekken, zodat een gemeente ook wenselijke ontwikkelingen die strikt genomen niet tot de publieke taak behoren kan (laten) ontwikkelen door daarvoor een grondruiltransactie in te zetten.
Als in dit kortgedingvonnis de omstandigheden net anders zouden zijn beoordeeld door de voorzieningenrechter, in die zin dat de maatschap wel zou moeten worden geduid als potentiële gegadigde, zou dat met zich brengen dat de gronden wellicht na een openbare gunningsprocedure aan de maatschap hadden moeten worden gegund. Dat zou in dit geval een ongewenste uitkomst geweest zijn als daardoor i) Het natuurgebied niet op voorgestane wijze gerealiseerd kon worden en ii) de derden een deel van de exploitatie van de stoeterij zouden moeten staken.
Daarom is er veel voor te zeggen om de reikwijdte van het Didam-arrest nader in te vullen. In ieder geval zou deze moeten worden beperkt zodat de stappen niet altijd van toepassing zijn op grondruiltransacties. Met name grondruiltransacties die zien op gronden die niet specifiek of dringend nodig zijn voor het exclusief vervullen van de publieke taak, maar die wel andere wenselijke ontwikkelingen mogelijk maken die zonder van deze grondruiltransactie gebruik te kunnen, onmogelijk zouden zijn.
Meer informatie
Heeft u een vraag n.a.v. dit artikel, neem dan contact op met Eveline Smits (es@kneppelhout.nl) of Gert-Jan de Jager (gj@kneppelhout.nl) – specialisten op het gebied van Vastgoed- en Omgevingsrecht.
