Met de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen (“WBTR”) per 1 juli 2021 is voor stichtingen een tegenstrijdig belangregeling van kracht geworden. Deze regeling houdt in dat indien een bestuurder van een stichting een tegenstrijdig belang heeft bij een bepaald besluit van het bestuur, hij niet mag deelnemen aan de besluitvorming daartoe.
Wanneer alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, schuift de bevoegdheid om het besluit te nemen door naar de Raad van Commissarissen (“RvC”) van de stichting. Wanneer eveneens alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben, wordt het besluit toch door de RvC genomen. Voorwaarde hierbij is dat de RvC schriftelijk vastlegt wat de overwegingen zijn die aan het besluit ten grondslag liggen. Wanneer de stichting geen RvC heeft, wordt het besluit ondanks de aanwezigheid van het tegenstrijdig belang bij alle bestuurders, toch genomen door het bestuur. Hierbij geldt eveneens de voorwaarde dat de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk worden vastgelegd. Dit is de zogenaamde “vastleggingsplicht”. In dit artikel wordt nader ingegaan op de voorwaarden voor en gevolgen van de vastleggingsplicht voor stichtingen.
Juridisch kader
De vastleggingsplicht voor het bestuur, bij afwezigheid van een RvC, is opgenomen in artikel 2:291 lid 6 BW. De vastleggingsplicht voor de RvC voor het geval dat zowel alle bestuurders als alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben, is opgenomen in artikel 2:292a lid 7 BW. In beide gevallen is het mogelijk dat in de statuten afwijkende bepalingen worden opgenomen. Controleer daarom altijd wat er over de besluitvorming bij tegenstrijdige belangen is opgenomen in de statuten als zo’n situatie zich voordoet.
Vastlegging en motivering
Het idee achter de vastleggingsplicht is dat de besluitvorming bij een geconflicteerd stichtingsbestuur niet kan doorschuiven naar de algemene vergadering, zoals dat gebeurt bij een BV of een NV. Een stichting heeft namelijk geen aandeelhouders of leden die in zo’n geval het laatste woord kunnen hebben. Met de vastleggingsplicht wordt beoogd dat geconflicteerde bestuurders of commissarissen handelen in het belang van de stichting en dat belang laten prevaleren boven hun eigen persoonlijke (tegenstrijdige) belang. Door schriftelijk te verklaren wat de overwegingen achter het besluit zijn en waarom het besluit in het belang van de stichting is genomen, wordt deze transparantie zo goed als mogelijk bewerkstelligd.
Niet kan worden volstaan met een enkele vaststelling dat het besluit ondanks het tegenstrijdig belang kon worden genomen. De vastleggingsplicht verplicht het geconflicteerde bestuur of de geconflicteerde RvC om te motiveren waarom het besluit is en kon worden genomen. De schriftelijke vastlegging van de motivering en motieven van het bestuur of de RvC, dient ook toekomstige bestuurders of commissarissen. Aan de hand van de vastlegging kan immers worden beoordeeld of de geconflicteerde bestuurders of commissarissen inderdaad hebben gehandeld in het belang van de stichting. Indien dit niet het geval is, kan sprake zijn van onbehoorlijk bestuur.
Afwijken van de wettelijke regeling in de statuten
Van het doorschuiven van de besluitvormingsbevoegdheid van het geconflicteerd bestuur naar de RvC, indien aanwezig, kan statutair niet worden afgeweken. Wel kan in de statuten worden afgeweken van de vastleggingsplicht voor het bestuur of de RvC indien het besluit wordt genomen door geconflicteerde functionarissen. Het is bijvoorbeeld mogelijk om in de statuten op te nemen dat de motivering van het besluit niet hoeft te worden vastgelegd, maar goedkeuring behoeft van een derde. De bewoording “tenzij de statuten anders bepalen”, laat veel ruimte voor de wijze van afwijking in de statuten. De afwijkende regeling in de statuten moet in beginsel wel zien op het bevorderen van de transparantie bij besluitvorming door geconflicteerde bestuurders of commissarissen.
Gevolgen van het niet-nakomen van de vastleggingsplicht
Wanneer een besluit wordt genomen door het geconflicteerde bestuur of de geconflicteerde RvC, zonder dat wordt voldaan aan de vastleggingsplicht, is het besluit vernietigbaar. Het besluit is in dit geval namelijk genomen in strijd met een wettelijke (of eventueel afwijkende statutaire) bepalingen ten aanzien van de totstandkoming van het besluit. De vernietigbaarheid van het besluit kan door eenieder worden ingeroepen die daar een redelijk belang bij heeft. In sommige gevallen kan het niet-naleven van de vastleggingsplicht ook leiden tot nietigheid van het besluit, bijvoorbeeld wanneer achteraf blijkt dat het besluit ten onrechte is genomen door het geconflicteerde bestuur, in plaats van is doorgeschoven naar de RvC. Vernietiging van het besluit heeft in beginsel geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van handelingen die zijn verricht ter uitvoering van het besluit
Tot slot
Sinds de inwerkingtreding van de WBTR, geldt voor stichtingen een tegenstrijdig belangregeling overeenkomstig de regeling voor BV’s en NV’s. Vanwege het ledenverbod dat geldt voor stichtingen, heeft de wetgever aan de regeling toegevoegd dat wanneer een besluit niet kan worden genomen vanwege tegenstrijdige belangen van het bestuur en/of de RvC, deze organen desondanks bevoegd zijn het besluit te nemen, mits de redenen en motivatie van dit besluit schriftelijk worden vastgelegd.
Meer informatie
Indien u tegen een situatie aanloopt waarbij sprake is van een tegenstrijdig belang bij bestuurders en/of commissarissen van een stichting en twijfelt of en hoe een besluit in een dergelijk geval moet worden genomen, voorzien onze advocaten van de sectie Ondernemingsrecht u graag van advies.
