In een uitspraak van 24 maart 2016 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) de uitspraak van 20 maart 2014 van de rechtbank Rotterdam in het zilver-uienkartel bevestigd.
De casus
In 2010 begon een van de rechtsvoorgangers van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), een ambtshalve onderzoek naar een mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die onder meer actief zijn op het gebied van het telen/verwerken van zilveruien. Op basis van dit onderzoek stelde de ACM in een besluit van 25 mei 2012 vast dat 5 ondernemingen die zilveruien telen en verwerken het kartelverbod hebben overtreden door afspraken te maken over het maximaal in te zaaien areaal aan zilveruien (de quoteringsafspraak). De areaalafspraken werden aanvankelijk binnen de Coöperatieve Silverskin Growers U.A. (de Coöperatie) gemaakt. Nadat de Coöperatie in 2003 werd ontbonden, werden de areaalafspraken door de leden zelf voortgezet. Ondersteunend aan de areaalafspraken hebben de betrokken ondernemingen bedrijfsmiddelen van stakende zilveruien-verwerkers opgekocht. Op die manier kon voorkomen worden dat er nieuwe ondernemingen op de markt actief zouden worden, die de quoteringafspraak zouden kunnen ondermijnen. Daarnaast hielden de betrokken ondernemingen elkaar verschillende jaren op de hoogte van de prijzen die zij voor zilveruien in rekening zouden brengen bij hun afnemers.
Een aantal van de betrokken ondernemingen maakten bij de rechtbank Rotterdam bezwaar tegen het boetebesluit. Slechts ten aanzien van één onderneming werd het bezwaar gehonoreerd en de boete naar beneden bijgesteld. Tegen de uitspraak van de rechtbank hebben de ondernemingen hoger beroep in gesteld.
Oordeel CBB
Een van de betrokken ondernemingen stelde zich op het standpunt dat de areaalafspraken die in het kader van de Coöperatie werden gemaakt op grond van de landbouwvrijstelling van het kartelverbod waren vrijgesteld. Het CBB verwerpt dit verweer, omdat aan de voorwaarden voor deze vrijstelling niet werd voldaan. Zo waren de areaalafspraken niet noodzakelijk om van elk van de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (GLB) te bereiken. De areaalafspraken brachten juist een van deze doelstellingen in gevaar, namelijk de doelstelling om redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren. Ook het beroep op het Mosselzaad-arrest kan de onderneming niet baten. In de betreffende zaak waren erkende producentenorganisaties op grond van een nationale marktordening verplicht de door de Nederlandse overheid (jaarlijks) vastgestelde totale hoeveelheid op te vissen mosselzaad te verdelen. Voor de Coöperatie ontbrak een dergelijke verplichting.
Verder werd nog aangevoerd dat het doel van de areaalafspraken in de Coöperatie-periode gelegen was in het beter op elkaar aansluiten van vraag en aanbod. Er zou geen kunstmatige schaarste zijn gecreëerd om een bovencompetitieve prijs te genereren. Het CBB stelt vast dat de areaalafspraken dienden ter controle van de productie van zilveruien, teneinde zo een voor de betrokken ondernemingen aanvaardbaar (hoger) prijsniveau te realiseren. Reeds dit gegeven duidt naar het oordeel van het CBB op een mededingingsbeperkende strekking. Bovendien wordt in artikel 101 lid 1 VWEU het beperken of controleren van de productie expliciet aangeduid als een verboden, de mededinging beperkende afspraak.
Het CBB wijst erop dat het beperken of controleren van de productie een geëigend middel vormen ter bereiking van de doelen van het GLB. Om deze reden voorzien de Gemeenschappelijke marktordeningsregels in de landbouw (GMO-regels) in de mogelijkheid om dergelijke afspraken van het kartelverbod uit te zonderen. Deze uitzondering kan echter alleen worden ingeroepen door erkende producenten-organisaties. Aan deze voorwaarde voldeed de Coöperatie niet. Bijgevolg stond het haar dan ook niet vrij om productiebeperkingen toe te passen als ware zij een erkende(?) producentenorganisatie.
Op grond van de Boetebeleidsregels en de Boetecode had de ACM de boete in verschillende stappen vastgesteld. Allereerst werd de zogeheten ‘betrokken omzet’ bepaald. Aan de hand van de betrokken omzet werd vervolgens de ‘boetegrondslag’ vastgesteld. Deze boetegrondslag werd vermenigvuldigd met een ‘ernstfactor’. Bij het bepalen van het uiteindelijke boetebedrag waren er volgens de ACM geen boeteverhogende en -verlagende omstandigheden waar rekening mee moest worden. De uiteindelijk berekende boete moest ten slotte wel naar beneden worden bijgesteld, omdat anders het wettelijk boetemaximum werd overschreden.
De ACM had de overtreding als zeer ernstig aangemerkt. Voor dergelijke overtredingen kan de ACM een ernstfactor hanteren van 1,5-3. Hoewel het CBB de ACM kan volgen in het oordeel dat het om een zeer zware overtreding gaat, betwijfelt het CBB of de ACM terecht een ernstfactor van 2,75 kon hanteren. Het is immers niet aannemelijk geworden dat de betrokken ondernemingen een strategie op prijsmaximalisatie zouden hebben nagestreefd als waren zij een monopolist. Toch leidt dit niet tot een verlaging van de ernstfactor, aangezien de hoogte van de boete al in hoogte beperkt wordt door het wettelijk boetemaximum. Verlaging van de ernstfactor zou dus niet in de boete doorwerken.
Commentaar
Sedert 1962 is er een aparte vrijstelling voor mededingings-beperkende afspraken in de landbouw. De vrijstelling stond aanvankelijk in Vo 26/62, daarna in Vo 1184/06 en vervolgens in artikel 176 Vo 1234/2007. Sedert 1 januari 2014 staat de vrijstelling in artikel 209 Vo 1308/2013. Laatstbedoelde vrijstelling wijkt iets af van de oude vrijstelling. Hoewel het CBB de oude vrijstelling toepast, is de uitspraak ook relevant voor de huidige vrijstelling. Het oordeel van het CBB draait immers om de vraag of door de areaalafspraken de doelstellingen van het GLB niet in gevaar worden gebracht. Ook onder de huidige vrijstelling geldt dit als voorwaarde voor toepasselijkheid van de vrijstelling. De onderhavige zaak laat weer eens zien dat het vrij lastig is aan vorenbedoelde landbouwvrijstelling te voldoen. Areaalafspraken kunnen volgens het CBB niet van de vrijstelling profiteren. Dergelijke afspraken zijn niet bevorderlijk voor het verzekeren van redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers. Dit is een van de doelstellingen van het GLB die niet in gevaar mag worden gebracht. Hoewel het afstemmen van de productie op de vraag een geëigend middel kan zijn om de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid te verwezenlijken, mag dit middel niet door iedereen worden ingezet. Op grond van de GMO-regels hebben volgens het CBB uitsluitend erkende producentenorganisaties deze bevoegdheid.
Hiermee impliceert het CBB dat het door erkende producentenorganisaties nastreven van door de GMO-regels voorgeschreven doelstellingen van het kartelverbod is uitgezonderd. Zelfs als niet aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de landbouwvrijstelling wordt voldaan. In dit kader is het interessant dat het CBB verwijst naar de Franse witlofzaak. In die zaak heeft het Franse Hof van Cassatie in een arrest van 8 december 2015 namelijk aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag gesteld of de doelstellingen van erkende producentenorganisaties een aparte vrijstelling van het kartelverbod vormen.
