In aanbestedingsprocedures wordt vaak gebruik gemaakt van zogeheten kwalitatieve (sub)gunningscriteria. Er wordt dan gevraagd om een plan van aanpak of een ontwerp in te dienen, waarna een deskundige beoordelingscommissie bepaalt hoeveel punten u daarvoor krijgt. Dit kost u als inschrijver best veel tijd, geld en moeite.
Het is dan ook zeer teleurstellend als uit de beoordeling blijkt dat u net onvoldoende punten hebt gekregen om de opdracht gegund te krijgen. Wat kan u doen om de opdracht dan alsnog binnen te halen?
De toets van de Voorzieningenrechter
Indien u het om welke reden dan ook niet eens bent met de uitslag van een aanbestedingsprocedure kunt u dit via een kort geding voorleggen aan de Voorzieningenrechter. In de meeste aanbestedingsdocumenten staat precies beschreven hoe dat in zijn werk gaat. Op grond van de zogeheten Alcateltermijn moet u binnen 20 dagen een dagvaarding laten uitbrengen waarin u uw bezwaren uiteenzet.
Uit de jurisprudentie blijkt welke argumenten de Voorzieningenrechter meeweegt ingeval van bezwaren over kwaliteitsbeoordelingen en de toegekende scores:
- Allereerst is van belang dat in de aanbestedingsdocumenten zodanig heldere criteria zijn geformuleerd dat het voor een inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen en hoe;
- Ten tweede moet uit de aanbestedingsdocumenten blijken hoe de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld;
- Ten derde moet uit de motivering van de aanbestedende dienst en de scoretoekenning door de beoordelingscommissie duidelijk worden (a) hoe de beoordeling heeft plaatsgevonden en (b) of de motivering de (voorlopige) gunningsbeslissing kan rechtvaardigen.
Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte inhoudelijke toetsingsvrijheid toe bij het beoordelen van de puntentoekenning ingeval van kwaliteitscriteria. Een rechter toetst – simpel gezegd – eigenlijk met name slechts of de procedure juist is verlopen. De gedachte hierachter is dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Het blijft mensenwerk. Aan de betreffende deskundige beoordelaars wordt dan ook de nodige vrijheid gegund om de inschrijving als goed of juist als uitstekend te bestempelen. Dit geldt temeer omdat een Voorzieningenrechter anders dan een beoordelingscommissie niet over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt. Slechts indien er sprake is van duidelijke procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden, zal een rechter ingrijpen.
Een extreem voorbeeld van een criterium waarmee een rechter naar alle waarschijnlijkheid helemaal niets kan, is te vinden in een aanbesteding die de Gemeente Rotterdam uitschreef in 2013 voor het ontwerp van het Collectiegebouw van het Museum Booijmans van Beuningen. Uit de uitvraag bleek onder andere:
‘Om enkele ervaringen te noemen die als metaforen kunnen dienen bij een bezoek aan het Collectiegebouw: het Collectiegebouw herbergt een kapitaal als het goud in het pakhuis van Dagobert Duck, de bezoeker waant zich Sjakie in de wondere wereld van Willy Wonka’s Chocoladefabriek.’
Een kansloze zaak? Niet altijd!
Betekent dit dat bezwaar maken eigenlijk bij voorbaat kansloos is? Zeker niet! De rechter is namelijk de waakhond van de door de aanbestedende dienst zelf voorgeschreven procedure. Het beoordelingsproces zelf en de motivering die aan inschrijvers wordt gegeven moeten aan strenge eisen voldoen, waarbij niet snel sprake is van ruimte voor onjuistheden. Een aantal voorbeelden.
- De beoordelingscommissie houdt zich niet aan de eigen spelregels
Volgens de aanbestedingsleidraad konden inschrijvers ingeval van een uitstekende beoordeling 25 punten krijgen, ingeval van goed 18,75 punt, voldoende 12,5 punt enz. Een inschrijver had blijkens de door de aanbestedende dienst verstrekte motivering echter een score van 16,25 punten gekregen. De aanbestedende dienst gaf aan dat deze toegekende score een gemiddelde was van de scores van de individuele beoordelaars uit de commissie die zich ieder voor zich wel aan de voorgeschreven puntentoekenning hadden gehouden. De Voorzieningenrechter oordeelde dat er een herbeoordeling moest plaatsvinden omdat het toekennen van een gemiddelde score niet was voorgeschreven in de aanbestedingsstukken. Een beoordelingscommissie moet zich aan de regels in de aanbestedingsstukken houden.
- De motivering van een score ontbreekt
De scores voor de kwalitatieve (sub)gunningscriteria moeten worden gemotiveerd, waarbij de aanbestedende dienst de relevante redenen van haar gunningsbeslissing moet meedelen (Zie artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012). Een aanbestedende dienst had de inschrijvers verzocht een plan van aanpak op te stellen. Er konden punten worden verdiend voor onder andere ‘communicatie’ en ‘educatie en recreatie’. Een inschrijver haalde voor beide een voldoende. Uit de bijbehorende motivering blijkt: ‘Communicatie; Voldoende, er wordt voldoende aandacht besteed aan een goede communicatie en relatie;’. Bij ‘educatie en recreatie’ was helemaal geen toelichting gegeven. De inschrijver kon op deze manier niet controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. De aanbestedende dienst moest de voorlopige gunning intrekken.
- De motivering bevat onjuistheden
Ook als er wel een motivering is gegeven, maar deze onjuistheden bevat, kan de rechter ingrijpen. Een voorbeeld blijkt uit een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Een inschrijver scoorde op een onderdeel niet de maximale score. In de verstrekte motivering was aangegeven dat volgens de inschrijver een bepaalde functionaliteit niet volledig beschikbaar zou zijn. De inschrijver voerde aan dat de aanbestedende dienst dat ten onrechte uit de inschrijving had opgemaakt. De Commissie was het met de inschrijver eens: de motivering kon de score niet dragen. De aanbestedende dienst heeft onjuist gehandeld.
- Onduidelijke kwaliteitseisen
De kwaliteitseisen waaraan de inschrijving moet voldoen, moeten zodanig zijn opgesteld dat het een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver redelijkerwijs duidelijk moet zijn waaraan moet worden voldaan. Ingeval van een aanbesteding voor onder andere de inkoop van bedrukte bedrijfskleding, kreeg een inschrijver een lage score omdat hij een cap had aangeboden zonder rood biesje en logo. De inschrijver gaf aan dat het beoordelingsteam een onjuist criterium had toegepast omdat uit het verstrekte overzicht met specificaties niet zou blijken dat dit nodig was. De Voorzieningenrechter oordeelde dat uit de overige aanbestedingsdocumenten wel degelijk bleek dat de cap ook van een rode bies en logo voorzien moest worden, zodat de beoordelingscommissie deze eis terecht bij haar oordeel had betrokken.
Bezwaar maken bij de rechter tegen een onjuiste of onbegrijpelijke score bij een kwaliteitsbeoordeling is dus niet bij voorbaat kansloos!
Niet eens met een score? Wij kijken met u mee!
Heeft u meegedaan aan een aanbestedingsprocedure en bent u het niet eens met de score bij een kwalitatief (sub)gunningscriterium? Samen kunnen we kijken of het zinvol is om bezwaar te maken. De beoordeling “goed” krijgt u niet zomaar gewijzigd in een “uitstekend”, maar er zijn vele situaties denkbaar waarin met succes kan worden opgekomen tegen de wijze waarop de puntentoekenning tot stand is gekomen. Kneppelhout is al jaren het vaste advocatenkantoor van zowel aanbestedende diensten als inschrijvers. Wij kunnen alle betrokkenen bijstaan bij alle juridische facetten van het aanbesteden, in de rechtbank of daarbuiten. Meld u overigens wel tijdig, gelet op de korte termijnen om bezwaar te maken.
En dan ten slotte over het Depot bij Museum Booijmans van Beuningen – het gebouw is inmiddels voltooid. Als Rotterdams kantoor zijn we trots op het prachtige ronde spiegelgebouw in onze stad. Maar we laten het graag aan jullie eigen subjectieve oordeel over of u uw waant in Dagobert Ducks pakhuis of Sjakies wondere wereld.
