Aanbestedingsprocedures zijn in het leven geroepen om ervoor te zorgen dat overheidsinstanties en semipublieke instellingen opdrachten op een eerlijke, transparante en doelmatige wijze in de markt zetten. Daarvoor zijn strikte regels in het leven geroepen.
In de praktijk blijkt echter de juiste toepassing van de regels aanleiding te kunnen geven tot discussies. De meeste aanbestedingsgeschillen worden voorgelegd aan de kortgedingrechter. Voor ondernemingen die deelnemen aan een aanbesteding, of dat overwegen, is het goed om te weten welke overwegingen daarbij een rol kunnen spelen.
Europese basis: het beginsel van effectiviteit
De inrichting van rechtsbescherming binnen het aanbestedingsrecht is sterk beïnvloed door het Europese recht, met name door de Handhavingsrichtlijn Overheden (Richtlijn 89/665/EEG). Centraal daarin staat het beginsel van effectiviteit.
Dit beginsel verplicht lidstaten te waarborgen dat tegen besluiten die in het kader van een Europese aanbesteding worden genomen, doeltreffend en zo spoedig mogelijk beroep kan worden ingesteld. Rechtsbescherming moet reëel en praktisch toepasbaar zijn. Inschrijvers moeten snel kunnen ingrijpen wanneer zij menen dat een aanbestedende dienst in strijd handelt met het aanbestedingsrecht. Ook voor de aanbestedende dienst is het van belang om snel te weten waar ze aan toe zijn, zodat ze tot de beoogde opdrachtverstrekking kunnen overgaan.
Kort geding en bodemprocedure: wat is het verschil?
Wanneer een ondernemer wil opkomen tegen een besluit van een aanbestedende dienst, staan in beginsel twee civielrechtelijke procedures open: het kort geding en de bodemprocedure. Tevens staat veelal een interne klachtprocedure open en de gang naar de commissie van aanbestedingsexperts. Op die twee laatste mogelijkheden komen we in een afzonderlijk blog terug. De civielrechtelijke procedures worden in beginsel aanhangig gemaakt bij de rechtbank in het arrondissement waar de aanbestedende dienst is gevestigd. Let wel dat in de aanbestedingstukken een afwijkende forumkeuze kan zijn opgenomen, waardoor een andere rechtbank bevoegd is.
Het kort geding is bedoeld voor spoedeisende zaken. De voorzieningenrechter kan uitsluitend voorlopige voorzieningen treffen. Vorderingen tot schadevergoeding of een verklaring voor recht moeten in beginsel in een bodemprocedure worden ingesteld.
Dat betekent echter niet dat het kort geding een beperkte betekenis heeft. Integendeel: de voorzieningenrechter vormt zich een voorlopig oordeel over de juridische positie van partijen. In de praktijk is dit oordeel vaak richtinggevend en bepalend voor het verdere verloop van het geschil.
Tegen welke besluiten kan worden opgekomen?
Een veelvoorkomende misvatting is dat uitsluitend een gunningsbesluit kan worden aangevochten. In werkelijkheid is de reikwijdte van de rechtsbescherming aanzienlijk ruimer.
Beroep kan onder meer worden ingesteld tegen:
- Een gunningsbesluit;
- Besluiten met betrekking tot (de inhoud van) de aankondiging;
- Besluiten over de toepassing van uitsluitingsgronden;
- Besluiten tot intrekking van de aanbestedingsprocedure.
Daarnaast strekt de effectiviteitseis zich uit tot besluiten met rechtsgevolgen die buiten een formele aanbestedingsprocedure om zijn genomen. Te denken valt aan:
- Een besluit om geen aanbestedingsprocedure te volgen terwijl dat wel verplicht was;
- Een besluit tot onderhandse (één-op-één) gunning.
Welke voorzieningen kunnen worden gevorderd?
In een kort geding kan een inschrijver verschillende voorzieningen vorderen, afhankelijk van de fase waarin de procedure zich bevindt. Te denken valt aan:
- Een bevel tot staking van de aanbestedingsprocedure;
- Een bevel tot (her)aanbesteding;
- Een bevel tot toelating tot de aanbesteding;
- Een bevel tot gunning aan de eiser;
- Een verbod om te gunnen aan een ander dan de eiser;
- Een verbod op gunning aan een derde.
Het is dus niet alleen mogelijk om procedurele gebreken aan de rechter voor te leggen, maar in uitzonderlijke gevallen ook om te vorderen dat de opdracht alsnog aan de eiser wordt gegund. De concrete strategie hangt sterk af van de feiten, de aanbestedingsstukken en de fase waarin de procedure zich bevindt.
Bijzondere aandacht verdient wel dat het veelal noodzakelijk is om gebreken zo vroeg mogelijk in het proces aan de orde te stellen via de Nota’s van Inlichtingen. Indien gewacht wordt tot het kort geding om een bepaalde kwestie voor het eerst aan de orde te stellen, bestaat het risico om niet ontvankelijk verklaard te worden op grond van het Grossmann-arrest. Dit zullen we in een volgend blog behandelen.
De Alcatel-termijn: beslissend moment voor rechtsbescherming
Het aanbestedingsrecht wordt gekenmerkt door strikte termijnen, waaronder de zogenoemde Alcatel-termijn (standstill-periode) na een gunningsbesluit. Nadat een aanbestedende dienst het voornemen tot gunning heeft bekendgemaakt, geldt in beginsel een verplichte wachttijd van twintig kalenderdagen (artikel 2.127 Aanbestedingswet). Als binnen deze periode een kort geding aanhangig wordt gemaakt, mag de aanbestedende dienst niet tot gunning overgaan tot het vonnis is uitgesproken.
Het doel van deze termijn is helder. Inschrijvers moeten de mogelijkheid hebben om het gunningsbesluit te laten toetsen voordat de overeenkomst definitief tot stand komt. Zodra de overeenkomst is gesloten, wordt het aanzienlijk lastiger om nog in te grijpen. Wat dan mogelijk rest is een schadevergoedingsprocedure en/of het vragen om een niet-bindend advies aan de commissie van aanbestedingsexperts.
In de praktijk betekent dit dat een inschrijver die zich niet kan verenigen met een gunningsbesluit binnen de Alcatel- of bezwarentermijn een kort geding moet starten door middel van dagvaarding. Het enkel indienen van briefje met een bezwaar, een klacht of het stellen van nadere vragen bij de aanbestedende dienst zelf, is onvoldoende om de Alcatel-termijn op te schorsen.
De dagvaarding moet uiterlijk op de laatste dag van de Alcatel-termijn door een deurwaarder worden betekend aan het adres van de aanbestedende dienst. Daaraan voorafgaand moet dus tijdig een dagvaarding worden opgesteld met daarin de inhoudelijke argumenten én er moet tijdig voor die laatste dag een datum voor het kort geding worden gevraagd bij de rechtbank.
Kortom, het is zaak om zo snel mogelijk na een gunningsbesluit advies te vragen over de mogelijkheden van een kort geding. Een zorgvuldige analyse van de aanbestedingsstukken, de beoordelingssystematiek en de communicatie met de aanbestedende dienst is daarbij essentieel. In sommige gevallen kan een goed onderbouwde klachtbrief al tot bijstelling van de procedure leiden. In andere gevallen is een kort geding noodzakelijk om uw positie veilig te stellen, maar in ieder geval kan er dan worden gezorgd dat de Alcateltermijn wordt veiliggesteld.
Wat als er geen Alcatel-termijn geldt?
Niet in alle situaties is een Alcatel-termijn van toepassing. Denk bijvoorbeeld aan:
- Een besluit om een opdracht onderhands (één-op-één) te gunnen;
- Een situatie waarin een aanbestedende dienst meent dat geen aanbestedingsplicht bestaat;
- Bepaalde wijzigingen of verlengingen van bestaande overeenkomsten.
Juist in dergelijke gevallen is het van belang om snel op te treden, omdat er geen verplichte wachttijd geldt en een overeenkomst direct kan worden gesloten. Ook hier biedt het kort geding uitkomst. Door snel een procedure te starten kan worden geprobeerd om contractsluiting te voorkomen of, indien reeds gesloten, de uitvoering van de overeenkomst te laten opschorten. Het ontbreken van een Alcatel-termijn betekent dus niet dat geen rechtsbescherming mogelijk is.
Rechtsbescherming na contractsluiting
Regelmatig rijst de vraag of rechtsbescherming nog mogelijk is nadat de overeenkomst al is gesloten. Hoewel de mogelijkheden in dat stadium beperkter zijn, betekent contractsluiting niet dat een kort geding per definitie zinloos is.
In dat geval kan onder meer worden gevorderd:
- Een verbod om uitvoering te geven aan de overeenkomst;
- Een gebod tot opschorting van de uitvoering;
- Een voorschot op schadevergoeding;
- Een gebod om de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen;
- Onder omstandigheden is ook een vernietiging van een gesloten overeenkomst mogelijk op grond van het bepaalde in 4.15 Aanbestedingswet.
Daarnaast kan in een bodemprocedure vernietiging van de overeenkomst of schadevergoeding worden gevorderd, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Het voorlopige karakter van het kort geding en de praktische impact
Een uitspraak in kort geding (ook wanneer deze in hoger beroep wordt bevestigd) heeft het karakter van een voorlopige voorziening. Partijen kunnen nadien alsnog een bodemprocedure starten. In de praktijk is een kort geding echter vaak feitelijk beslissend. Gelet op de korte doorlooptijd van aanbestedingsprocedures en de belangen die daarmee gemoeid zijn, stemmen partijen hun verdere handelen af op het oordeel van de voorzieningenrechter. De aanbestedende dienst mag in ieder geval overgaan tot opdrachtverstrekking. Soms kan geprobeerd worden dit alsnog te voorkomen door spoedappel in te stellen in hoger beroep bij het Gerechtshof.
Conclusie
Het aanbestedingsrecht is bij uitstek een rechtsgebied waarin tijdig handelen cruciaal is, zowel voor als na de inschrijving. Wie te laat klaagt, kan zijn rechten verspelen. Wie tijdens de aanbestedingsprocedure onvoldoende concreet bezwaar maakt tegen onduidelijkheden of gebreken, loopt het risico dat de rechter oordeelt dat rechten zijn verwerkt. Het kort geding vervult daarom een centrale rol binnen het aanbestedingsrecht. Het biedt inschrijvers een snel en effectief middel om op te komen tegen onrechtmatige besluiten van aanbestedende diensten, terwijl de voortgang van aanbestedingen zoveel mogelijk wordt gewaarborgd.
Of het nu gaat om een onduidelijke gunningssystematiek, een onterechte uitsluiting, een onrechtmatige één-op-één gunning of een onjuist gunningsbesluit: tijdige en deskundige juridische bijstand kan doorslaggevend zijn. Twijfelt u over de rechtmatigheid van een aanbestedingsprocedure of overweegt u een kort geding te starten? Neem dan tijdig contact op met Ingomar Souren, specialist in aanbestedingsrecht.
