Waterbeheer is altijd aan verandering onderhevig. In deze bijdrage worden de mogelijkheden beschreven die overheden (gemeenten en waterbeheerders) hebben om gebieden (anders) in te richten voor waterbeheer en spiegelbeeldig de rechten die bedrijven hebben om hun positie bij zo een wijziging zo goed mogelijk te borgen.
Een bestemmingsplan kan grote gevolgen hebben voor de waterhuishouding van een gebied. De wetgever heeft in het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: ‘Bro‘) dan ook diverse regels opgenomen om ervoor te zorgen dat er voldoende rekening wordt gehouden met water. Zo voorziet art. 3.1.1, eerste lid, Bro erin dat bij de voorbereiding van een bestemmingsplan overleg moet worden gevoerd met onder meer het bestuur van het betrokken waterschap. Verder moet op grond van art. 3.1.6, eerste lid, onder a, Bro in de plantoelichting een beschrijving van de wijze waarop in het plan rekening is gehouden met gevolgen voor de waterhuishouding worden opgenomen. Dit wordt de watertoets genoemd. De raad moet bij ieder bestemmingsplan dus steeds motiveren dat de gevolgen voor de waterhuishouding aanvaardbaar zijn en moet daarover overleg hebben gevoerd met het waterschap. De verplichtingen uit het Bro kunnen zich ook doorvertalen naar de bindende bestemmingen en regels van een plan.
Zo kan de raad ervoor kiezen om bepaalde gronden aan te wijzen als waterbergingsgebied of te bestemmen als natte natuur als dat nodig is in het kader van een goede ruimtelijke ordening. Ook kan de raad ervoor kiezen om bepaalde handelingen, zoals het aanleggen van drainage of het dempen van watergangen, vergunningplichtig maken op grond van art. 3.3 Wet ruimtelijke ordening (hierna: ‘Wro‘). Een dergelijke vergunningplicht moet noodzakelijk zijn in het kader van de in art. 3.3 Wro genoemde doelstellingen, te weten het voorkomen dat een stuk grond minder geschikt wordt voor de verwezenlijking van de gegeven bestemming of het handhaven en beschermen van de reeds verwezenlijkte bestemming. De toegekende bestemming is dus van doorslaggevend belang. Zo zal de bestemming “Agrarisch met natuurwaarden” meestal meer mogelijkheden bieden voor een beperkend vergunningstelsel dan de reguliere bestemming “Agrarisch”. Zie hiervoor uitgebreider P.J.J. van Buuren e.a, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, 2017, Wolters Kluwer, Deventer, p. 30 en 196-199. Een bestemmingsplan voorziet in toelatingsplanologie. Dat betekent dat een plan functies toelaat en kan voorzien in een verbod, maar niet mag voorzien in een gebod om een ontwikkeling te verwezenlijken. (Zie onder meer ABRS 24 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2331, overwegingen 14 tot en met 14.3).
Het is dus niet mogelijk om grondgebruikers actieve verplichtingen op te leggen om maatregelen in het kader van de waterhuishouding te nemen. Wel kan een bestemmingsplan voorzien in een zogenoemde voorwaardelijke verplichting. Een dergelijke verplichting houdt in dat een nieuwe ontwikkeling, zoals bijvoorbeeld woningbouw, pas mag plaatsvinden nadat eerst een andere voorziening, zoals een waterberging, wordt aangelegd en in stand wordt gehouden. In steeds meer plannen worden ontwikkelingen die kunnen zorgen voor extra verharding van gronden gekoppeld aan de voorwaardelijke verplichting om in extra waterberging te voorzien, zodat bij hevige regenval het hemelwater niet voor problemen zorgt. Een voorwaardelijke verplichting mag slechts in een plan worden opgenomen als aan drie cumulatieve eisen is voldaan.
Ten eerste moet de raad het in het kader van een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk vinden om te regelen dat de toegekende bestemming alleen mag worden gebruikt als eerst een bepaalde andere voorziening wordt aangelegd en in stand gehouden. Ten tweede moet die voorziening niet op een andere manier via het publiekrechtelijke spoor kunnen worden verzekerd. Ten derde moet de gemeente het niet in haar eigen macht hebben om deze voorziening te realiseren en in stand te houden. Zie in dit verband bijvoorbeeld ABRS 21 december 2016, BR 2017/21, m. nt. R.S. Wertheim en J. Oude Egbrink en ABRS 10 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1240. Water en het omgevingsplan in de Omgevingswet Ook in de Omgevingswet, die naar verwachting op 1 januari 2021 in werking treedt, heeft water bij het omgevingsplan, de opvolger van het bestemmingsplan, weer een belangrijke plaats gekregen. In art. 2.2, eerste lid, van de Omgevingswet is geregeld dat een bestuursorgaan bij de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet rekening houdt met de taken en bevoegdheden van andere bestuursorganen en zo nodig afstemt met deze bestuursorganen.
De opvolger van de watertoets is geregeld in art. 5.37 van het Besluit Kwaliteit Leefomgeving (hierna: ‘BKL‘). Daarin is een instructieregel opgenomen die ertoe strekt dat in een omgevingsplan rekening wordt gehouden met gevolgen voor het beheer van watersystemen en dat daarbij de opvattingen van het bestuursorgaan dat is belast met het beheer van die watersystemen worden betrokken. Uit de toelichting bij het BKL volgt dat het streven naar minder regeldruk uiteindelijk toch ondergeschikt is aan het grote belang dat wordt gehecht aan de verplichte weging van het waterbelang bij onder meer omgevingsplannen (zie Staatsblad 2018, 292, p. 340-342).
Dit alles betekent dat de raad overleg zal moeten voeren met het waterschap en bij de vaststelling van een omgevingsplan inzichtelijk moet maken hoe met opvattingen van het waterschap rekening is gehouden. In dit verband is belangrijk om op te merken dat een gebodsbepaling in een omgevingsplan mogelijk wordt geacht. Zie in dit verband ook F.A.G. Groothuijse en anderen, Omgevingsplan: overgangsrecht, gebodsbepalingen en het verschuiven van onderzoeksplichten, TBR 2016/11. Dat betekent dat indien de raad het, na overleg met het waterschap, noodzakelijk acht in het kader van een veilige fysieke omgeving een waterberging in het plan op te nemen, hij dit niet alleen kan doen door middel van voorwaardelijke verplichting bij een nieuwe ontwikkeling, maar ook door een gebodsbepaling bij een bestaande situatie. Daarmee ontstaat er op grond van een omgevingsplan voor de grondgebruiker een actieve verplichting om de waterberging aan te leggen. De mogelijkheden om gebodsbepalingen in een omgevingsplan op te nemen zijn echter begrensd, aangezien steeds zal moeten worden bezien of een dergelijk gebod evenredig is en hierbij zal moeten worden bezien of moet worden voorzien in een overgangsregeling en/of compensatie (zie Kamerstukken II, 2016-2017, 33963, nr. 190, p. 8 en 21-22).
In de paragraaf hiervoor is beschreven op welke wijze het waterbelang is verzekerd in de ruimtelijke ordeningswetgeving, nu en bij inwerkingtreding van de Omgevingswet. Wat nu als een waterbeheerder nu en straks onder de Omgevingswet een waterstaatswerk wil aanleggen?
Het projectplan is hét instrument voor de waterbeheerder om waterstaatswerken aan te leggen of te wijzigen. In dit projectplan staat het werk beschreven en de wijze waarop het zal worden uitgevoerd. Dit volgt uit art. 5.4, eerste lid, Waterwet:
“De aanleg of wijziging van een waterstaatswerk door of vanwege de beheerder geschiedt overeenkomstig een daartoe door hem vast te stellen projectplan. Met de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk wordt gelijkgesteld de uitvoering van een werk tot beïnvloeding van een grondwaterlichaam.”
Waterbeheerders die met deze bepaling te maken hebben zijn voor rijkswateren de minister van Infrastructuur en Waterstaat (Rijkswaterstaat) en het waterschap voor lokale wateren. Beheerders op grond van de Waterwet zijn verder voor hemelwaterafvoer in het stedelijk gebied de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders. Voor grondwateronttrekkingen is dat, afhankelijk van de omvang van de onttrekkingen (naast het waterschap) het college van gedeputeerde staten.
Met ‘aanleg of wijziging’ worden alleen werkzaamheden bedoeld die zorgen voor een wijziging van de normatieve toestand van een waterstaatswerk, zoals vastgelegd in de legger. De normatieve toestand beschrijft – kort gezegd – de vorm en aard van het werk en ziet daarmee op de richting, vorm, afmeting en/of constructie van het werk, zie art. 5.1 Waterwet). Bij onderhoud of herstelwerkzaamheden aan het waterstaatswerk hoeft daarom in principe geen projectplan te worden opgesteld.
Onder een waterstaatswerk wordt verstaan: een oppervlaktewaterlichaam, bergingsgebied, waterkering of ondersteunend kunstwerk (art. 1.1 Waterwet). De uitvoering van een werk dat een grondwaterlichaam beïnvloedt wordt gelijkgesteld aan de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk.
Een projectplan is in beginsel vormvrij. Art. 5.4 Waterwet bevat enkel een aantal minimale inhoudsvereisten. Inmiddels is op grond van jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’) meer duidelijk geworden over de wijze waarop een projectplan moet worden vormgegeven.
Allereerst bevat het projectplan een beschrijving van het werk. Dit betreft een veelal technische beschrijving van het werk (beschrijving van ligging, vorm, afmeting, constructie, functionaliteit), maar kan ook een beschrijving van de inpassing in de omgeving betreffen. De Afdeling heeft uitgemaakt dat in het projectplan enige flexibiliteit mag hebben. Het projectplan hoeft het werk niet tot in detail te beschrijven. Zie daarvoor ABRS 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3884.
Vervolgens bevat het projectplan een beschrijving van de (technische) wijze waarop het betrokken werk zal worden uitgevoerd. Hierbij kan gedacht worden aan uitvoeringsaspecten, zoals hoe wordt omgegaan met aanwezige bebouwing, de grondverwerving, verwijdering van kabels en leidingen en de globale planning. Deze beschrijving omvat ook de wijze waarop aan het werk planologisch uitvoering kan worden gegeven. Daarnaast dienen eventuele andere noodzakelijke vergunningen en besluiten te worden genoemd.
Ook is van belang dat de beheerder duidelijk maakt hoe wordt omgegaan met de nadelige effecten, veroorzaakt door de aanleg van het werk en door het werk zelf. De wetgever heeft bewust opengelaten om wat voor nadelige effecten het hierbij kan gaan. Gedacht kan worden aan nadelige gevolgen voor de doelstellingen en normen die gelden voor het waterbeheer en schade aan belangen van derden, bijvoorbeeld in de vorm van schade door wateroverlast, verminderd uitzicht of het niet meer kunnen gebruiken van een watergang. De Afdeling heeft geoordeeld dat het niet zo is dat er als gevolg van een projectplan helemaal geen nadelige gevolgen mogen optreden (ABRS 4 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2275).
Voor financiële schade kan een verzoek om schadevergoeding (nadeelcompensatie) worden ingediend op grond van art. 7.14 Waterwet. Het is (daarmee) niet vereist dat de beheerder ten tijde van het vaststellen van het projectplan de schadevergoedingen al heeft geregeld.
Uit ABRS 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3092 volgt verder dat niet vereist is dat er voor het werk een (absolute) noodzaak moet bestaan. Kort gezegd: moet het waterstaatswerk wel op deze manier en op de voorziene plek worden aangelegd? Wel dient een projectplan op een zorgvuldige belangenafweging te zijn gebaseerd. De nadelige gevolgen van het werk (met inachtneming van de voorzieningen die worden getroffen om deze gevolgen ongedaan te maken) dienen te worden afgewogen tegen de doelstelling van het werk. Het projectplan kan alleen worden vastgesteld als de nadelige gevolgen van het plan in een evenredige verhouding staan tot de met het plan te dienen doelen. De waterbeheerder heeft beleidsvrijheid bij het vaststellen van het projectplan, waarmee het aan de beheerder is om de betrokken belangen tegen elkaar af te wegen. De rechter toetst deze belangenafweging terughoudend. Dit volgt uit ABRS 3 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4349.
Meerdere soorten van waterstaatswerken worden genoemd in het Besluit milieueffectrapportage, zowel op C-lijst als op de D-lijst behorende bij dit Besluit. Dit betekent dat er voor dergelijke projecten milieueffectrapporten moeten worden gemaakt (C-lijst) dan wel een beoordeling moet plaatsvinden of een milieueffectrapport moet worden gemaakt (D-lijst). De uitkomsten van de milieueffectrapportage of -beoordeling worden uiteraard opgenomen in de motivering van het projectplan. Een voorbeeld is het dijkversterkingsplan ‘Bergambacht-Ammerstol-Schoonhoven‘ (ABRS 25 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH3988).
Tot slot dient de uitvoerbaarheid van het werk voldoende vast te staan. Als andere toestemmingen nodig zijn, dient op voorhand voldoende duidelijk te zijn dat deze toestemmingen ook kunnen worden verkregen. Dat speelt in het bijzonder in de situaties dat er een ontheffing nodig is vanwege beschermde soorten of een vergunning vanwege gebiedsbescherming op grond van de Wet natuurbescherming. Ten tijde van de vaststelling van het projectplan dient voldoende duidelijk te zijn dat deze toestemmingen kunnen worden verkregen.
De wijze van vaststelling van een projectplan
De Waterwet bevat een verplichte voorbereidingsprocedure (hierna: ‘de projectprocedure‘) voor projectplannen die betrekking hebben op:
-
de aanleg, verlegging of versterking van primaire waterkeringen;
-
bepaalde bij provinciale verordening aangewezen projecten van waterschappen, niet zijnde projecten tot aanleg, verlegging of versterking van een primaire waterkering en van andere waterstaatswerken van bovenlokale betekenis, die met spoed en op gecoördineerde wijze tot stand moeten worden gebracht.
Voor projectplannen die zien op overige waterstaatswerken, voorziet de Waterwet niet in een verplichte procedure voor de voorbereiding of de vaststelling. De waterbeheerder kan ervoor kiezen om de reguliere voorbereidingsprocedure te doorlopen (bezwaar en beroep), of om toepassing te geven aan afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht, de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, hierna: ‘UOV‘).
Voor de projectplannen uit de opsomming hiervoor is de projectprocedure van toepassing, zoals omschreven in art. 5.5 e.v. Waterwet. Deze plannen worden verplicht met de UOV voorbereid.
GS treden in deze procedure op als coördinerend en goedkeurend bevoegd gezag. Zij bevorderen een gecoördineerde voorbereiding van de besluiten die nodig zijn ter uitvoering van het projectplan en kunnen de medewerking van de betrokken bestuursorganen vorderen (art. 5.8, tweede lid Waterwet), waarbij overigens geldt dat coördinatie van benodigde besluiten niet verplicht is. De waterbeheerder kan er ook voor kiezen om een deel van de uitvoeringsbesluiten, of zelfs alle uitvoeringsbesluiten in een later stadium te (laten) nemen.
GS bepalen (in geval van coördinatie) binnen welke termijn de hiervoor bedoelde uitvoeringsbesluiten genomen dienen te worden (art. 5.9 Waterwet). GS kunnen bovendien op aanvragen beslissen van andere bestuursorganen dan bestuursorganen van het Rijk, als zij niet of niet tijdig in overeenstemming met het projectplan beslissen of een besluit nemen dat daarmee niet in overeenstemming is (art. 5.11 Waterwet). De goedkeuring aan het projectplan kan tot slot slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang (art. 5.7 Waterwet).
Wat is er verder nog nodig aan besluiten?
Een projectplan is maar een onderdeel van het geheel aan toestemmingen, vergunningen of anderszins dat nodig is om een waterstaatswerk aan te leggen of te wijzigen.
Omdat er een nieuw waterstaatswerk komt, of een nieuwe normatieve toestand van waterstaatswerken tot stand komt, is er allereerst een verplichting de legger (art. 5.1 Waterwet) te wijzigen.
Het komt voor dat er naast het projectplan ook nog een watervergunning nodig is van de waterbeheerder. Het is gebruikelijk dat dergelijke watervergunningen meegaan in de coördinatie bij de projectprocedure, maar de vergunning kan ook los verleend worden en dat is sowieso het geval als de projectprocedure niet van toepassing is op het projectplan (zie paragraaf hiervoor). Het gaat dan bijvoorbeeld om afwijkingen van de keur, het lozen op oppervlaktewateren en grondwateronttrekkingen. Afhankelijk van het soort besluit en de aard van de inrichting zal deze watervergunning met de reguliere procedure of de UOV worden genomen of voorbereid.
Uiteraard is er het bestemmingsplan dat het werk moet toelaten, zie ook paragraaf 1 hiervoor. De meeste bestemmingsplannen hebben een dubbelbestemming “Waterstaat/Waterstaatswerken“ met betrekking tot primaire keringen in het plangebied. Als een waterstaatswerk buiten die zone nodig is, zal het bestemmingsplan hiervoor vaak geen mogelijkheid bieden. Het bestemmingsplan dient dan te worden gewijzigd, of er dient een omgevingsvergunning tot afwijken (art. 2.12 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: ‘Wabo‘) te worden verleend. De Afdeling heeft overigens geoordeeld dat het projectplan kan worden vastgesteld, voordat het vereiste planologische besluit is genomen (ABRS 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3098). Uiteraard dient dit besluit er wel te zijn op het moment dat het werk wordt uitgevoerd. Over de verhouding tussen bestemmingsplannen en projectplannen bij waterbergingsgebieden (welk plan doet wat?) heeft de Afdeling een verduidelijkende uitspraak gedaan op 25 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW3861, TBR 2012, 183 m. nt. G.J.M. de Jager.
Benodigde vergunningen en ontheffingen die vereist zijn op grond van de Wet natuurbescherming lopen meestal mee in de coördinatie van besluiten bij de projectprocedure, maar ook dat is geen verplichting. Dergelijke vergunningen en ontheffingen zullen wel moeten zijn verkregen voorafgaand aan de uitvoering van het werk. Zoals hiervoor al aan de orde is gekomen, moet bij het afzonderlijk verlenen van de benodigde vergunningen en ontheffingen wel enigermate zeker zijn dat deze te verlenen zijn. Waterbeheerders ontkomen er niet aan al vroegtijdig stappen te nemen om helder te krijgen of de Wet natuurbescherming (de uitvoering van) het waterstaatswerk toestaat.
Het komt ook voor dat er een omgevingsvergunning nodig is, bijvoorbeeld voor de aanpassing van een bouwwerk. Daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor is aangegeven over de vergunningen en ontheffingen onder de Wet natuurbescherming.
In art. 5.10 Waterwet is tot slot bepaald dat voor de uitvoering van het projectplan geen omgevingsvergunning voor een aanlegactiviteit als bedoeld in art. 2.1, eerste lid, onder b, Wabo vereist is. Dat geldt overigens enkel voor plannen waarop de projectprocedure van toepassing is.
Aanleggen van waterstaatswerken onder de Omgevingswet
Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet zal het omgevingsplan het leidende plan worden voor ingrepen in de fysieke leefomgeving, waarbij water uiteraard als onderdeel van die omgeving wordt beschouwd. Op basis van dat omgevingsplan zullen projectbesluiten genomen gaan worden die dan zullen strekken tot wijziging van het omgevingsplan voor het gedeelte waarop het projectbesluit ziet. In het geval van waterbeheer, zal dat gedeelte van het omgevingsplan dan worden aangepast. Ook onder de Omgevingswet zal het vereiste van goedkeuring door GS blijven gelden. Daarmee verandert de techniek minimaal en mag verwacht worden dat de inhoudelijke eisen die aan een projectbesluit worden gesteld, grotendeels gelijk zullen blijven.
Betekenis voor de praktijk
De toets naar de gevolgen van een wijziging van een bestemmingsplan voor de waterhuishouding is een verplicht onderdeel in elke bestemmingsplanprocedure of procedure tot verlening van een omgevingsvergunning tot afwijken. Deze watertoets moet borgen dat iedereen droge voeten houdt. Als een waterbeheerder waterstaatswerken gaat wijzigen of aanleggen wordt uiteraard ook naar de waterhuishoudkundige toestand gekeken. Daarbij wordt met gerechtvaardigde belangen van rechthebbenden in het gebied rekening gehouden. Allereerst bij de vraag of en hoe het waterstaatswerk moet worden aangelegd en vervolgens als een ingreep gevolgen heeft voor een rechthebbende om die gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen en in ieder geval te mitigeren. Mocht het niet mogelijk zijn de gevolgen te voorkomen, is er als sluitstuk de mogelijkheid van schadevergoeding. Daarover schrijft mr. ing. C.F. van Helvoirt in de elders in dit bulletin opgenomen bijdrage. Met de Omgevingswet zullen er veranderingen komen in de wijze waarop het belang van het water zeker wordt gesteld in (met name) het ruimtelijke spoor. In de nieuwe wetgeving is zeker gesteld dat het belang altijd moet worden meegenomen bij de planvorming.
