Het enquêterecht: een ingrijpend maar effectief instrument

Via een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: de “OK”) kunnen aandeelhouders, certificaathouders en andere bevoegde partijen een onderzoek laten instellen naar het beleid en de gang van zaken binnen een vennootschap.

De procedure kan resulteren in verstrekkende (onmiddellijke) voorzieningen die door de OK kunnen worden bevolen, zoals de schorsing van bestuurders of commissarissen, de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer of zelfs de ontbinding van de rechtspersoon. Dit kan verstrekkende gevolgen hebben voor de gang van zaken binnen de vennootschap, maar ook voor de verhoudingen binnen de vennootschap, zowel voor bestuurders als aandeelhouders.

Per 1 januari 2025 is de Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking enquêterecht (hierna: de ”Wagevoe”) in werking getreden. Eerder schreven wij al diverse artikelen over de Wagevoe. De Wagevoe heeft op een aantal punten verduidelijking gebracht in het enquêterecht en een aantal procedurele en materiële wijzigingen doorgevoerd, waaronder de uitbreiding van de mogelijkheden tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. In dit artikel wordt ingegaan op de enquêteprocedure, het toetsingskader dat de OK daarbij gebruikt en wie er bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek.

Juridisch kader

Eerst kort het juridisch kader van het enquêterecht. Het enquêterecht is neergelegd in Boek 2, Titel 8 BW (artikelen 2:344 – 2:359 BW). De regeling geldt in beginsel voor: NV’s, BV’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen en kan ook gelden voor stichtingen en verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houden waarvoor wettelijk een ondernemingsraaad moet worden ingesteld. Voor de reikwijdte van dit artikel wordt enkel ingegaan op (de bevoegdheden tot het indienen van) een enquêteprocedure bij een NV of een BV.

De OK is de exclusief bevoegde instantie voor enquêteprocedures. Het enquêterecht is een bijzondere tak binnen het ondernemingsrecht, met eigen procedurele regels die deels afwijken van het reguliere burgerlijk procesrecht. Het toetsingskader dat de OK toepast is bovendien anders dan het toetsingskader dat in reguliere procedures wordt toegepast.

Wie is bevoegd om een enquêteverzoek in te dienen?

De wet kent een gesloten kring van personen c.q. partijen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. In het kort, komt dit neer op de volgende partijen:

1. Aandeelhouders en certificaathouders die voldoen aan een bepaalde kapitaaldrempel.

Voor een beursgenoteerde NV geldt een drempel van 1% van het geplaatste kapitaal of houders van aandelen of certificaten met een nominale waarde van EUR 20 miljoen of meer. Voor een niet-beursgenoteerde NV en een BV geldt een drempel van 10% van het geplaatste kapitaal of houders van aandelen of certificaten met een nominale waarde van EUR 225.000 of meer;

De bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek kan ook bij statuten of bij overeenkomst waar de rechtspersoon partij bij is, bij een ander worden toegekend. Deze mogelijkheid biedt bijvoorbeeld aandeelhouders de mogelijkheid om in de statuten een lager instapniveau voor de enquêtebevoegdheid vast te leggen, hetgeen met name relevant is voor joint ventures en andere vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders. Ook kan dit relevant zijn voor investeerders of andere bij de vennootschap betrokken partijen die niet direct een aandelenbelang houden.

Dan kort voor wat betreft certificaathouders. De wet vereist dat het gaat om houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten. Houders van niet-meewerkende certificaten vallen in beginsel buiten de kring van verzoekers, tenzij de statuten anders bepalen. Verder geldt dat certificaathouders voor de toepassing van het enquêterecht in principe gelijk worden behandeld als aandeelhouders.

2. De rechtspersoon zelf

Ook de vennootschap zelf kan een enquêteverzoek indienen, via haar bestuur, via de raad van commissarissen of zelfs door de niet-uitvoerende bestuurders. In de praktijk komt dit voor wanneer intern sprake is van een patstelling in de besluitvorming of andere conflicten in het bestuur die het functioneren van de vennootschap belemmeren. Deze zogenoemde “zelfenquête” wordt in de praktijk vaak verzocht door het bestuur als geheel, of door één van de bestuurders. Bovendien kan alleen de rechtspersoon zelf een beroep doen op deze voorwaarde. In de praktijk is er regelmatig nog discussie over de vraag of een gezamenlijk bevoegd bestuurder wel bevoegd is om zelfstandig over te gaan tot het indienen van een enquêteverzoek. Vaak wordt hieraan voorbijgegaan door de OK bij de beoordeling van de bevoegdheid, wanneer het verzoek mede betrekking heeft op het handelen van de andere bestuurder, met wie de verzoekende bestuurder in principe gezamenlijk bevoegd is.

3. Het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie is bevoegd een enquête te verzoeken indien het openbaar belang dat verlangt. Dit betreft een uitzonderingssituatie die zich in de praktijk zelden voordoet.

4. Vakorganisaties

Vakbonden die bevoegd zijn om collectieve arbeidsovereenkomsten te sluiten en die werkzaam zijn in de betrokken onderneming, zijn eveneens bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek.

5. De ondernemingsraad

De ondernemingsraad (OR) heeft een beperkte enquêtebevoegdheid. Op grond van artikel 2:346 lid 1 sub e BW kan de OR een enquêteverzoek indienen, maar uitsluitend indien de OR een bepaald bezwaar bij de vennootschap aan de orde heeft gesteld en geen bevredigende reactie heeft ontvangen; én indien het gaat om aangelegenheden die direct verband houden met de medezeggenschap van de OR..

Wie is niet bevoegd om een enquêteverzoek in te dienen?

Uitdrukkelijk niet bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek zijn onder meer:

• Individuele aandeelhouders die de wettelijke (of statutaire) drempel niet halen, ook niet bij zwaarwegende belangen;
• Schuldeisers van de vennootschap, ook al hebben zij een aanzienlijk financieel belang;
• Voormalige aandeelhouders die ten tijde van het indienen van het verzoek geen aandelen meer houden (de bevoegdheid is gekoppeld aan het houderschap op het moment van de indiening van het enquêteverzoek);
• Bestuurders en commissarissen in hun persoonlijke hoedanigheid (zij kunnen slechts optreden namens de vennootschap);
• Derden zoals contractspartijen, leveranciers of concurrenten.

Formele vereisten en procedurele stappen van de enquêteprocedure

Stap 1: de bezwarenbrief (artikel 2:349 BW)

Voordat een enquêteverzoek kan worden ingediend, stelt de wet als voorwaarde dat de verzoeker zijn bezwaren schriftelijk kenbaar moet hebben gemaakt aan het bestuur en, indien aanwezig, de raad van commissarissen van de vennootschap. Deze zogenaamde “bezwarenbrief” heeft als doel de vennootschap de gelegenheid te bieden om op de bezwaren te reageren en zo nodig zelf maatregelen te treffen. Het vereiste van een bezwarenbrief geldt niet in het geval van een zelfenquête, aangezien het enquêteverzoek dan namens de vennootschap zelf wordt ingediend.

Deze bezwarenbrief heeft een dubbele functie: (i) het biedt de vennootschap de mogelijkheid om de problematiek intern op te lossen zonder gerechtelijke tussenkomst en (ii) het stelt de OK in staat te beoordelen of de verzoekers hun bezwaren op behoorlijke wijze aan de orde hebben gesteld, voordat werd overgegaan tot het starten van een enquêteprocedure.

Hoewel de wet geen vaste termijn voorschrijft, zal in de bezwarenbrief wel een redelijke reactietermijn in acht moeten worden genomen waarbinnen de vennootschap in de gelegenheid wordt gesteld om te reageren op de bezwarenbrief en mogelijk actie te ondernemen. In de praktijk wordt doorgaans een termijn van twee tot vier weken als redelijk beschouwd, maar dit zal altijd afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.

Stap 2: Het indienen van het verzoekschrift

Het enquêteverzoek wordt ingediend bij de OK door middel van een verzoekschrift. Dit verzoekschrift kan enkel worden ingediend door een advocaat. Procesvertegenwoordiging bij advocaat is verplicht bij een procedure bij de OK.

Het verzoekschrift dient in ieder geval te bevatten:

• De gegevens van verzoeker(s) en de gegevens van de rechtspersoon;
• Een onderbouwing van de bevoegdheid van de verzoeker(s);
• Een duidelijke beschrijving en uitwerking van de feiten en omstandigheden die volgens de verzoekers resulteren in gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken;
• Een uitwerking van de vragen die volgens de verzoekers door een onderzoeker aan de orde zouden moeten worden gesteld;
• Bewijsstukken ter onderbouwing van de gestelde gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken;
• Indien geen zelfenquête, overlegging van de bezwarenbrief en eventuele reacties die daarop zijn ontvangen.

Stap 3: Datumbepaling mondelinge behandeling

Na indiening van het verzoekschrift bepaalt de OK, indien het verzoek door een summiere toets komt, een datum voor de mondelinge behandeling. De vennootschap en eventuele belanghebbenden (zoals medeaandeelhouders) worden in de gelegenheid gesteld te reageren op het verzoekschrift door middel van een verweerschrift. Voor de vaststelling of iemand kwalificeert als belanghebbende wordt naar de reguliere maatstaf gekeken. Van belang is in hoeverre iemand door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij dat belang moet kunnen beschermen of anderszins zo nauw is gbetrokken bij het onderwerp dat wordt behandeld, dat daarin een belang ligt om te verschijnen.

De datum voor het indienen van dit verweerschrift wordt door de OK bepaald en doorgaans verbonden aan een vaste termijn voorafgaand aan de mondelinge behandeling. Tijdens de mondelinge behandeling krijgen alle betrokken partijen vervolgens de mogelijkheid hun standpunten nader mondeling toe te lichten.

Stap 4: De eerste fase, beslissing van de OK

Na de mondelinge behandeling beslist de OK op het enquêteverzoek. De norm voor toewijzing van een enquêteverzoek is neergelegd in artikel 2:350 lid 1 BW: de OK wijst het verzoek toe indien blijkt van gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken binnen de vennootschap. Dit is een relatief lage drempel; de OK hoeft in de eerste fase nog niet vast te stellen dat daadwerkelijk sprake is van wanbeleid. Er hoeft alleen sprake te zijn van gegronde redenen om te twijfelen.

Het gaat in dat kader niet om vermoedens of geruchten, maar sprake moet zijn van voldoende concrete en onderbouwde aanwijzingen. De verzoeker dient feiten en omstandigheden aan te voeren die objectief bezien aanleiding geven tot twijfel. De OK neemt in dit verband ook de aannemelijkheid van de stellingen van de vennootschap in aanmerking. Bij het beoordelen van dit verzoek wordt gekeken naar het beleid dat het bestuur voert (besluitvorming van het bestuur, financieel beheer, naleving wet- en regelgeving, etc.), maar ook naar de organisatorische gang van zaken binnen de vennootschap (interne verhoudingen, communicatie met en tussen aandeelhouders, jaarrekening, etc.).

Gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap kunnen zeer divers zijn en zijn in alle gevallen afhankelijk van de concrete situatie die voorligt. Voorbeelden van gegronde redenen om te twijfelen kunnen zijn:

• Gebrek aan transparantie en informatieverstrekking aan aandeelhouders;
• Tegenstrijdige belangen en zelfverrijking van bestuurders;
• Ernstige en structurele besluitvormingsgebreken die leiden tot een patstelling, in het bestuur of in de algemene vergadering;
• Falend toezicht door de raad van commissarissen;
• Fundamentele aandeelhoudersgeschillen die de bedrijfsvoering verlammen.

Indien de OK vaststelt dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken en het enquêteverzoek wordt toegewezen, benoemt de OK één of meer onderzoekers en worden mogelijk al onmiddellijke voorzieningen getroffen. De benoemde onderzoekers voeren het onderzoek uit en rapporteren aan de OK in de vorm van een onderzoeksverslag. De onderzoekers hebben in principe vergaande bevoegdheden: zij kunnen inzage vorderen in de administratie van de vennootschap, bestuurders en commissarissen horen en externe deskundigen inschakelen om nader onderzoek te doen.

Stap 5: De tweede fase, vaststelling wanbeleid en treffen maatregelen

Op basis van het onderzoeksverslag kan de OK in de tweede fase vaststellen dat sprake is van wanbeleid (artikel 2:355 BW). Indien de OK wanbeleid vaststelt, kan de OK ingrijpende eindvoorzieningen treffen, zoals vastgelegd in de limitatieve opsomming van artikel 2:356 BW:

• Schorsing of vernietiging van besluiten van de vennootschapsorganen;
• schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen;
• tijdelijke aanstelling van bestuurders of commissarissen;
• tijdelijke afwijking van de statuten;
• tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer;
• ontbinding van de rechtspersoon.

Onmiddellijke voorzieningen (artikel 2:349a BW)

Naast de reguliere enquêteprocedure biedt artikel 2:349a BW de mogelijkheid om gedurende de loop van de enquêteprocedure onmiddellijke voorzieningen te treffen. De OK kan op verzoek, of ambtshalve, onmiddellijk ingrijpen indien de toestand van de vennootschap en de aangevoerde bezwaren dat vereisen. Deze onmiddellijke voorzieningen hebben naar aard een voorlopig karakter en gaan niet verder dan nodig om het beoogde doel te bereiken.

Voorbeelden van onmiddellijke voorzieningen zijn:

• tijdelijke schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris;
• benoeming van een tijdelijke bestuurder of commissaris;
• tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer;
• schorsing van stemrecht op aandelen;
• verbod op besluitvorming van de algemene vergadering
• verbod op besluitvorming van het bestuur;
• verbod op uitwerking van een bepaalde aangegane of beoogde samenwerking.

Hoewel de onmiddellijke voorzieningen in principe een tijdelijk karakter hebben, kunnen deze definitieve en onomkeerbare gevolgen hebben. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de situatie dat er door de OK een tijdelijk bestuurder wordt benoemd met doorslaggevende stem. Hoewel de bestuurder feitelijk gezien enkel wordt aangesteld voor een tijdelijke duur, althans voor de duur van het enquêtegeding, hebben de besluiten die door hem worden genomen wel werking en blijven deze besluiten van kracht, ook nadat de tijdelijk bestuurder is teruggetreden.

Tot slot

Het enquêterecht biedt een krachtig en relatief snel inzetbaar instrument voor aandeelhouders en andere bevoegde partijen om in te grijpen bij misstanden in een vennootschap. De drempel voor toewijzing, gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, is relatief laag, zodat de OK reeds in een vroeg stadium kan ingrijpen en verdere escalatie binnen de vennootschap kan worden voorkomen. De inwerkingtreding van de Wagevoe per 1 januari 2025 heeft het enquêterecht op een aantal punten verduidelijkt en versterkt. Het is zaak om bij de inrichting van vennootschapsstructuren en (bijvoorbeeld) aandeelhoudersovereenkomsten rekening te houden met de mogelijkheden en beperkingen die het enquêterecht biedt.

Meer informatie

Heeft u vragen over het enquêterecht of overweegt u een enquêteprocedure te starten? Neem dan contact op met Nica Voets (nvo@kneppelhout.nl), advocaat ondernemingsrecht bij Kneppelhout en specialist op het gebied van enquêterecht.