Bij een juridische fusie gaan één of meer rechtspersonen samen in een verkrijgende rechtspersoon op. Alle rechten, plichten, contracten en bezittingen van de verdwijnende rechtspersoon gaan op één moment over op de verkrijgende rechtspersoon. Dat klinkt eenvoudig, maar niet iedere combinatie van rechtsvormen mag zomaar fuseren.
In dit artikel wordt uitgelegd welke rechtsvormen wel en niet met elkaar kunnen fuseren, welke uitzonderingen gelden en wat de oplossing is als een gewenste fusie wettelijk niet is toegestaan.
De hoofdregel: fusie tussen rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm
Op grond van artikel 2:310 lid 1 BW geldt als hoofdregel dat fusie alleen mogelijk is tussen rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm. Met andere woorden: een BV kan fuseren met een BV, een vereniging met een vereniging en een stichting met een stichting. Rechtsvormen van een verschillende soort kunnen in beginsel niet met elkaar fuseren.
De gedachte achter deze regel is dat het karakter van de betrokken rechtspersonen vergelijkbaar moet zijn. Een stichting heeft bijvoorbeeld geen aandeelhouders en kent een ander doelstellingsvereiste dan een BV. Een fusie tussen zulke wezenlijk verschillende rechtsvormen kent praktische bezwaren en zou tot onwenselijke uitkomsten kunnen leiden.
De belangrijkste uitzondering: de NV en de BV
In de dagelijkse handelspraktijk komen de NV en de BV het vaakst voor. Hoewel dit twee verschillende rechtsvormen zijn, maakt de wet voor fusies een cruciaal voorbehoud. In artikel 2:310 lid 3 BW is vastgelegd dat de NV en de BV voor de toepassing van de wettelijke voorschriften omtrent een juridische fusie als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm worden beschouwd. Dit betekent dat een BV probleemloos kan fuseren met een NV, waarbij de ene vennootschap in de andere opgaat of zij samen een nieuwe BV of NV vormen.
Fusies binnen concerns: de groepsfusie
De wet staat in specifieke gevallen ook een ‘vorm-overschrijdende’ fusie toe wanneer sprake is van een zeer nauwe groepsband. Artikel 2:310 lid 4 BW benoemt twee scenario’s:
- Een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting kan fuseren met een NV of BV waarvan zij alle aandelen houdt. De BV of NV verdwijnt en het vermogen gaat over naar de moeder-rechtspersoon.
- Een stichting, NV of BV kan fuseren met een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij waarvan zij het enige lid is.
De reden dat de wetgever hier soepeler is, hangt samen met het feit dat er geen andere aandeelhouders of leden betrokken zijn bij de verdwijnende partij. Er bestaat daardoor geen risico op benadeling van minderheidsbelangen. Een fusie binnen eigen concern doet overigens niets af aan de mogelijkheid voor schuldeisers om in verzet te komen.
Absoluut verbod
Artikel 2:310 BW noemt twee situaties waarin een fusie absoluut niet mogelijk is. Ten eerste mag een reeds ontbonden rechtspersoon niet meer fuseren zodra in het kader van de vereffening al uitkeringen aan leden of aandeelhouders zijn gedaan, omdat de afwikkeling dan te ver gevorderd is. Daarnaast is fusie uitgesloten tijdens faillissement of surseance van betaling.
Wat als de gewenste fusie niet is toegestaan?
Stel dat een BV wil fuseren met een stichting, of een NV met een coöperatie. Op grond van artikel 2:310 BW is dat niet rechtstreeks mogelijk. De oplossing die de wet in dat geval biedt, is omzetting. Op grond van artikel 2:18 BW kan een rechtspersoon worden omgezet in een andere rechtsvorm. Door eerst één van de betrokken rechtspersonen om te zetten naar de rechtsvorm van de andere, ontstaat vervolgens wél de mogelijkheid om te fuseren.
Een voorbeeld ter verduidelijking: een stichting wil fuseren met een BV. Omdat dit niet rechtstreeks is toegestaan, kan de stichting eerst worden omgezet in een BV. Na de omzetting zijn beide partijen een BV en kan de fusie plaatsvinden. Omzetting is dus een noodzakelijke tussenstap wanneer partijen een verschillende rechtsvorm hebben en er geen wettelijke uitzondering van toepassing is.
Gevolgen van een foutieve fusie
Het negeren van de regels van artikel 2:310 BW is niet zonder gevolgen. Indien een fusie wordt doorgezet tussen rechtsvormen die niet mogen fuseren, of terwijl er sprake is van een faillissement, is de fusie vernietigbaar.
Op grond van artikel 2:323 BW kan de rechter een fusie vernietigen, bijvoorbeeld indien een fuserende partij in staat van faillissement verkeerde. Als een fusie wordt vernietigd, geldt dat met terugwerkende kracht vanaf het moment dat de fusie is ingegaan. Dat betekent dat juridisch wordt gedaan alsof de fusie nooit heeft plaatsgevonden. De rechtspersoon die door de fusie was verdwenen, komt daardoor weer tot leven, en de overgang van rechten en verplichtingen wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden.
De herleefde rechtspersoon is wel hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die de verkrijgende rechtspersoon is aangegaan in de periode tussen het moment van de fusie en de inschrijving van de vernietiging.
Conclusie
De wet biedt veel flexibiliteit door de gelijkstelling van NV’s en BV’s en de ruime mogelijkheden voor concernfusies. Waar de wet grenzen stelt aan directe fusering tussen ongelijksoortige rechtsvormen, biedt de route van omzetting vrijwel altijd een werkbare oplossing. Het is zaak om tijdig te signaleren wanneer een tussenstap via artikel 2:18 BW noodzakelijk is, om kostbare vertragingen te voorkomen.
Meer informatie
Een fusie biedt kansen, maar vraagt om een zorgvuldige voorbereiding en uitvoering. Door tijdig de juiste vragen te stellen en deskundige begeleiding in te schakelen, vergroot u de kans op een succesvol traject. Heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen of wilt u sparren over uw specifieke situatie? Neem gerust contact op Jim Stoop, ondernemingsrechtadvocaat en specialist in fusies.
